Supermercados, Soborno y Responsabilidad Penal

Apr. 21 , 2010

14 Comments

Supermercados, Soborno y Responsabilidad Penal

 Hace unos días, La Tercera publicó, un extenso artículo respecto de un eventual caso de cohecho ocurrido en Colina. El alcalde de esa comuna, Mario Olavarría, habría recibido, supuestamente, una cuantiosa suma de dinero de un ejecutivo vinculado al Supermercado Tottus (o al Supermercado San Francisco de Buin), para “asegurar la adjudicación de un contrato”.

Si bien la investigación del Ministerio Público lleva largo tiempo, el periódico informaba, que todos ellos serán formalizados en los próximos días. Sin querer poner en duda la presunción de inocencia de las personas involucradas en el mencionado caso, y sin querer entrar a en la polémica sobre si lo que hubo fue o no cohecho, todo lo cual, evidentemente deberá ser resuelto por los tribunales de justicia, me parece una excelente oportunidad, a propósito de este caso, para explicar por qué si el supuesto cohecho hubiera ocurrido después del 2 de diciembre pasado, junto a las personas naturales, la persona jurídica (Tottus o el Supermercado San Francisco de Buin, según corresponda) habrían sido igualmente perseguidos penalmente y, probablemente, hubiesen tenido que comparecer al tribunal para ser formalizado.

En otras palabras, a partir de la publicación de la ley N° 20.393, no solamente las personas naturales son objeto de una persecución penal, sino que también las empresas, corporaciones y fundaciones, y respecto de todas ellas procederá una investigación y una sanción penal. A partir de esa fecha toda empresa, toda corporación o fundación puede verse involucrada en una investigación penal si alguno de sus funcionarios –de aquellos señalados en el artículo 3° de la citada norma- comete un delito de soborno, lavado de activos o financiamiento del terrorismo.

Mientras en nuestra legislación son sólo tres los delitos a partir de los cuales se puede generar responsabilidad penal para las empresas, en Italia son algo más de una decena y en Estados Unidos más de 300.000. De hecho, en Estados Unidos las empresas pueden ser penalmente responsables por las infracciones a las leyes medioambientales (que lamentablemente en nuestro país tienen una escaza regulación, incluso respecto de las personas naturales), de valores y seguros, bancarias,  de colusión, cohecho, etc.

En otras palabras, si en Chile tuviésemos un catalogo amplio de delitos estipulados en la ley N° 20.393, casos como el de la contaminación de lagos, la intoxicación masiva de personas por una insuficiente clorificación del agua, la colusión entre farmacias y otros tantos casos, habríamos tenido a las propias empresas investigadas, perseguidas y, eventualmente, sancionadas penalmente. Y ello, como es lógico, mediante una investigación dirigida por fiscales, efectuada por las policías, sancionadas en juicios orales  y en un escenario de publicidad que difícilmente una empresa desearía tener. A ello, además, habría que agregarle la estigmatización de ser una empresa criminal y no solo ser una entidad que no cumple con la ley.

Sin embargo, no son pocos los que, al igual que en Estados Unidos en el siglo XVI y XVII, han dicho que las empresas no deberían ser responsabilizadas penalmente, porque al fin y al cabo, la responsabilidad penal es sólo para las personas naturales. A juicio de ellos, las empresas serían incapaces de actuar, no se les podría reprochar –en sede de culpabilidad- por su actuar, las penas las excedería–por ejemplo afectando a sus accionistas minoritarios- y, en fin, que procesalmente no habría a nadie –físicamente hablando- que condenar. Lo anterior, a mi juicio, debería ser descartado, respecto de la capacidad de acción, porque lo que la ley hace es, claramente, establecer un modelo de responsabilidad por el déficit de organización. Es decir, se sanciona a la empresa porque se organizó deficientemente, sin tener un modelo de prevención de delitos, un encargado de prevención de delitos, es decir, no se organizó como un buen ciudadano corporativo, que hiciera todo lo posible (mediante los Compliance and Ethics Programs) para evitar que sus miembros cometan delitos. Respecto de la culpabilidad, el reproche surge del mismo déficit organizacional –que facilita que los miembros de la Persona Jurídica cometan delitos-, y es, por lo mismo, básicamente normativo.

Lo que está detrás de responsabilizar penalmente a las empresas es la idea de que en estos delitos (pensemos en los delitos de la ésta ley, pero también los delitos medioambientales, contra la salud pública etc.) resulta difícil atribuirle responsabilidad penal a las personas naturales (por la dificultad probatoria o de identificación del culpable directo) y, en todo caso, no basta con determinar esa responsabilidad–que muchas veces funciona como  chivo expiatorio- y parece razonable, para prevenir la comisión de estos, atribuirle responsabilidad  penal a la propia empresa.

En otras palabras, a diferencia de la responsabilidad civil o administrativa que puede tener una empresa, la responsabilidad penal tiene ciertas características que los legisladores deberían considerar, a saber, que ella tiene –en general- mayores garantías para las empresas, por cuanto se le atribuye, en lo que corresponde, similares garantías que a las personas naturales (a un juicio oral y público, a la presunción de inocencia –y la consiguiente carga de la prueba para el Ministerio Público-, a no ser juzgado dos veces por los mismos hechos, y a un estándar de prueba superior, a saber, el de la duda razonable, entre otros); una mayor capacidad de persecución (básicamente por la participación del Ministerio Público y las policías); sanciones más severas y, por sobretodo, más ejemplificadores, como el estigma social que cae sobre una empresa criminal; y un mayor mensaje preventivo hacia el resto de las empresas. Porque al final eso es lo realmente relevante respecto de estas leyes, enviar un claro mensaje preventivo o disuasivo a las personas jurídicas, en especial a las empresas, que como sociedad no estamos dispuestos a tolerar que eviten hacer sus mejores esfuerzos (a través de los Compliance a Ethics Programs) para evitar que sus dueños, gerentes, ejecutivos principales y, en general quienes tienen ciertas posiciones de dirección y supervisión al interior de la empresa sobornen, laven dinero, financien el terrorismo, o, en un futuro, que se coludan para afectar a los consumidores, que construyan bajo las normas de construcción poniendo en riesgo la vida de las personas, o dañen el medio ambiente.

Por último, y respecto de los accionistas minoritarios, quienes no tienen control respecto de las empresas y que pueden sufrir pérdidas importantes de sus ahorros por las penas aplicables a las empresas, la nueva ley incentiva un nuevo escenario de mayor transparencia, accountability e interés de los accionistas minoritarios en la forma de administración, control y prevención de delitos dentro de las empresas. En otras palabras, junto al riesgo inherente de toda inversión, donde uno sabe que puede ganar o perder dinero al comprar acciones por buenas o malas decisiones de las personas que administran o controlan las empresas (y tener un déficit organizacional de prevención de delito puede ser una mala decisión) las empresas deberían transparentar esa información e incluir en sus memorias anuales los esfuerzos en los modelos de cumplimiento y ética empresarial, para que los accionistas minoritarios, con mejor información, sepan qué tan segura es su inversión.

Si bien, en esta investigación la empresa que podría haber estado detrás de la decisión del ejecutivo (sea el propio Tottus u otro supermercado) se libró de toda investigación o, incluso, de una eventual sanción penal, es el momento de que las empresas empiecen a valorar la importancia de establecer adecuados y eficientes modelos de prevención de delito, para lo cual se debiera empezar a atender a la experiencia comparada, principalmente a la práctica norteamericana, en donde existe un desarrollo importantísimo de este tema y que tiene por principal preocupación determinar cuándo un programa de cumplimiento es efectivo y no un  mero modelo de cumplimiento de papel.