Sebastián Piñera; entre la regulación y la impunidad

Feb. 02 , 2010

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En el 2000, un reporte del London School of Economics and Political Science, llamado Risk Regulation, Management and Compliance, expresaba que “Es importante distinguir entre el cumplimiento (legal) de una organización y el cumplimiento de los individuos dentro de la misma. No hay un solo camino para explicar la lógica del cumplimiento. Las organizaciones y los individuos varían en sus habilidades y motivaciones para cumplir con la ley. Más aún, es necesario entender que el cumplimiento varía entre las empresas e, incluso, dentro de la propia empresa”.

¿Por qué esto es relevante para nuestro país?  Porque, en diciembre del año pasado, se publicó en el diario oficial una la ley -que dicho sea de paso fue considerada por el Secretario General de la OCDE Angel Gurria, como “un modelo a seguir”- que establece responsabilidad y sanciones penales a las personas jurídicas con y sin fines de lucro (Empresas, Corporaciones y fundaciones) y a las empresas del Estado, en la medida que se den ciertos supuestos para su punibilidad.

El objetivo de esta ley, más allá de facilitar el  ingreso de Chile a la OCDE, fue incentivar una cultura de cumplimiento legal y ético en las empresas, corporaciones y fundaciones, particularmente en relación con ciertos delitos, a saber: lavado de activos, cohecho de funcionario público nacional y extranjero, y financiamiento del terrorismo.

Por lo mismo, las Personas Jurídicas serán penalmente responsables –si se dan todos los presupuestos legales- por los delitos que se cometan en su seno, a menos que hubieren adoptado modelos eficaces de prevención de delitos que en el mundo anglosajón se conocen como los Compliance and Ethics Programs.

El gobierno de Sebastián Piñera tendrá, en este aspecto, una decisión importante que tomar, pues deberá decidir si diseñar, incentivar e implementar –si le interesa- un modelo de política pública que regule, persiga y consiga que las empresas cumplan con establecer modelos de prevención de delitos; que no inhiban solamente a sus trabajadores a cometer soborno o lavar activos, sino que derechamente impregne en las empresas, corporaciones y fundaciones una ética de respeto a las leyes. O bien decidir no hacer nada respecto de éste punto, proteger a las empresas y mantener un modelo que, lejos de acercar a las empresas a un rol social ético, les entregue ciertas esferas de impunidad.

Un sólo ejemplo: si el gobierno de Piñera toma en serio que las empresas cumplen un rol social relevante en la prevención del soborno a los funcionarios públicos, cuestión que fue majaderamente denunciada por él en la campaña electoral, debería generar políticas públicas  de incentivo a las empresas para que elaboren eficaces modelos de prevención de delitos, tales como establecerlo como un requisito para contratar con el estado, o fijar puntajes adicionales y mejores evaluaciones en las licitaciones públicas.

¿Querrá nuestro nuevo Presidente, tener una política de integridad de las empresas y no sólo de los empresarios u optará por una política protectora de las empresas donde la sanción se diluya entre tres o cuatro personas que, en algunos casos, incluso operan como fusibles para las empresas?

La presidenta Bachelet ya hizo mucho al respecto, promoviendo e incentivando esta nueva regulación y logrando el acceso de Chile a la OCDE. ¿Estará el nuevo presidente a la altura de las circunstancias y de los nuevos estándares internacionales en ética y cumplimiento empresarial?

La respuesta a esta pregunta supone explorar las eventuales motivaciones que podría tener Piñera para incentivar y fortalecer la observancia de esta ley y otras que regulan el mejor desarrollo de los gobiernos corporativos.

Veamos, entonces, cuales podrían ser éstas:

Primero, el efecto disuasivo de las leyes que regulan el accionar de las empresas y, en especial, el de la ley que establece responsabilidad penal de empresas, pues es lógico que éstas van a comportarse “correctamente”, solamente en cuanto ello vaya en su propio interés.

Así, consta en un reporte de la OCDE respecto del cumplimiento legal de las empresas, señalando que “… todas las empresas tienen un interés en maximizar sus ganancias y, como un objetivo central, siempre se van a comportar como calculadores amorales, que solamente van a cumplir con los requerimientos legales cuando las sanciones sean tan fuertes que para asegurar sus costos, sea más adecuado comportarse ética y legalmente”. Al final, uno debe asumir que el efecto disuasivo se cumple a propósito del cálculo racional del costo / beneficio de una sanción penal como una multa cuantiosa, la prohibición de celebrar actos con el Estado o, incluso la propia disolución de la empresa.

Cabe destacar también el resultado devastador que tiene para las empresas la publicidad negativa que tendrían en el caso de ser sancionadas penalmente. Como se suele decir en el ámbito empresarial, la reputación es todo para una empresa. Por ello, el riesgo de destruir o dañar seriamente el prestigio de una empresa en cuyo seno se ejecutan estos delitos es un factor importante de motivación para establecer programas de cumplimiento.

En efecto, la propia OCDE ha sostenido sobre este punto que “una serie de estudios han demostrado que mantener o mejorar la reputación de la empresa y evitar la publicidad negativa, es una razón importante de las empresas en asegurar un adecuado cumplimiento normativo”.

Por último, uno de los aspectos más importantes en la relación Estado v/s empresa se da en materia de persecución. Diversos estudios dan cuenta que un tema central respecto de éste punto tiene que ver con la frecuencia de las inspecciones, la intención de aplicar sanciones y, incluso, el estilo de las regulaciones.

En ese sentido, la similitud, la consistencia y la predictibilidad juegan un rol importante en el cumplimiento legal de las empresas. Es un hecho que interpretaciones consistentes de la ley y de las conductas sancionables a las empresas genera una sensación de justicia en la aplicación de las regulaciones, todo lo que contribuye a una dimensión positiva de las motivaciones de respeto hacia ellas.

En síntesis, en su nuevo rol de Presidente de la República, Sebastián Piñera tendrá un fuerte dilema que resolver: desmarcarse de su genética empresarial y, con visión de Estado, fortalecer la responsabilidad penal de las personas jurídicas, incentivando el desarrollo de modelos de prevención de delitos al interior de las mismas; o fiel a su instinto empresarial y conocedor de los “inconvenientes” que resultan estas leyes para los empresarios, desincentivar su aplicación y, conforme uno pudiera suponer, dejar a las empresas entregadas al laissez faire.

Veremos que nos depara el futuro.