Responsabilidad Penal de las Empresas y la OCDE

Dec. 23 , 2009

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Recientemente, entre el 7 y el 11 de diciembre de 2009, se reunió en Paris, sede la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), el Grupo de Trabajo en Soborno en Transacciones Comerciales Internacionales, para discutir un proyecto de Guía de Buenas practicas en Controles Internos, Éticos y de Cumplimiento (en adelante programas éticos y de cumplimiento) enfocado, específicamente, en las empresas. El resultado de esa semana de trabajo es, desde todo punto de vista, trascendental para nuestro país. Y lo es, en especial, por dos razones: a saber, porque Chile acaba de ser invitado –después de casi una década sin que ningún otro país tuviera ese honor- a ingresar a la OCDE y, también, porque hace un par de semanas entró a regir en nuestro país una nueva ley que establece un verdadero sistema de imputación penal para las empresas -con sanciones que llegan hasta la disolución- cuando ciertos individuos y órganos de la misma cometan delitos de cohecho a funcionario público nacional y extranjero, financiamiento de terrorismo y lavado de activos, y adicionalmente, no existan modelos suficientes de prevención de delitos en la empresa, que es aquello que, precisamente, apunta a desarrollar el proyecto de Guía que queremos comentar.

Lo primero que es necesario destacar es que este proyecto de Guía reúne el conocimiento del Grupo de Trabajo en Soborno en Transacciones Comerciales Internacionales –que fue establecido por el Comité de Inversiones de la OCDE en Mayo de 1994- el que mediante su constante trabajo de monitoreo, promoción e implementación efectiva de la Convención de la OCDE en la materia, tiene una comprensión practica y teórica de los aspectos más relevantes en programas éticos y de cumplimiento de las empresas.

Por otra parte, este proyecto de Guía se orienta principalmente a las compañías y organizaciones empresariales, impulsándolas a establecer y asegurar la efectividad de sus programas éticos y de cumplimiento y, en general, de todas las medidas para prevenir y detectar el cohecho a los funcionarios públicos extranjeros en sus transacciones comerciales internacionales.

El proyecto de Guía parte por sugerir que los programas éticos deben desarrollarse sobre la base de un análisis, caso a caso, de los procesos riesgosos de la empresa, principalmente, tomando en consideración su giro, la competitividad de su sector, y el ámbito geográfico en que participa o espera participar económicamente. Esto resulta particularmente novedoso en nuestro medio, por cuanto importa un giro Copernicano, asumiendo que existen ámbitos en los cuales las empresas, si no se adoptan los resguardos necesarios, pueden convertirse en una fuente de riesgo para la ética y el desarrollo de un país y su sociedad. Esas circunstancias y los procesos riesgosos deberían ser, en todo caso, revisados y monitoreados permanentemente, para asegurar su adecuada efectividad.

Asimismo, el proyecto de Guía sugiere que todo programa ético y de cumplimiento debe surgir desde un compromiso fuerte, explicito y visible desde la esfera directiva superior de la empresa (Senior Management). Se debe, además, diseñar una política empresarial articulada y clara de prohibición de todo tipo de cohecho, con mecanismos de prevención, detección (que incluya sistemas de denuncia eficientes) y de corrección de las deficiencias de los programas. Adicionalmente, se debe establecer un sistema de responsabilidad en todos los niveles de la empresa, fijando encargados de la efectividad de los controles internos, éticos y de cumplimiento. Pero, por sobre todo, se debe responsabilizar a uno o más empleados de la más alta importancia al interior de la empresa (directores o gerentes) del respeto a los programas éticos y de cumplimiento, con un adecuado nivel de independencia de la administración, con recursos y autoridad suficiente para encargarse de la implementación y seguimiento riguroso de dichos programas.

Junto a lo anterior, la empresa debería implementar efectiva y eficazmente un manual donde se establezcan estos programas éticos y de cumplimiento, teniendo especial énfasis en ciertas áreas riesgosas donde, en general, se producen incentivos de cohecho, a saber: entrega y recepción de regalos, pagos en entretenimiento y "hospitalidad", viajes turísticos, donaciones políticas, donaciones de caridad o de patrocinio, procesos de licitación o participación en concursos públicos y pagos por extorsión. Estos son solo algunos de los múltiples aspectos que una empresa debe desarrollar. Su vínculo con ámbitos y tendencias pujantes como la Responsabilidad Social Empresarial –en que justamente la prevención de la corrupción es una de sus dimensiones- resulta evidente.

Además, los programas éticos y de cumplimiento, o cualquier otra medida diseñada para prevenir y detectar el cohecho de funcionario público debería aplicarse, cuando sea razonablemente procedente –según los procesos y actividades de la empresa- a terceros externos, tales como agentes, intermediarios, subcontratistas, representantes, distribuidores y, en general, cualquier otro socio comercial. Respecto de ellos, habría que tener un adecuado intercambio y transparencia en el traspaso de información respecto de sus procesos de riesgo, sus programas éticos y de cumplimiento, sus procesos de auditoria interna y los due diligences a los que haya sido sometida la empresa.

Por último, y en una fase posterior, se deberían llevar a cabo revisiones y evaluaciones periódicas de los programas éticos y de cumplimiento, tomando en consideración, para ello, principalmente el desarrollo de la empresa, de la economía nacional, internacional y los estándares corporativos en este tipo de materias.

Sabemos que muchos de estos programas éticos y de cumplimiento hoy día existen, con mayor o menor grado de profundidad, en las empresas transnacionales y en las grandes empresas chilenas, sin embargo, si no existe una real voluntad de los órganos directivos, ello puede no ser suficiente. Así, baste pensar en el caso Siemens en Alemania en que, dicha empresa formalmente contaba con encargados contra la corrupción, pero ello no bastó para evitar que existiesen cajas negras, contratos con asesores inexistentes y firmas fantasma que permitían desviar cuantiosos fondos con los que los empleados del departamento de Distribución motivaban con dinero ilegal a funcionarios estatales y representantes corruptos a elegir la calidad de los productos de la marca Siemens en-según lo que indican la información más reciente- países tan diversos como Rusia, Nigeria o Grecia.

Hoy, más que nunca, las empresas chilenas tienen un importante desafío al tener que diseñar modelos éticos y de cumplimiento para alcanzar los estándares propios de un país desarrollado, a la altura de los estándares internacionales, como los que se encuentran en éste proyecto de Guía de Buenas Practicas de la OCDE.