La Responsabilidad Penal de las Empresas, el Certificado y la SVS

Jul. 12 , 2010

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El día de ayer La Tercera publicó (p. 38) un extenso e interesante reportaje sobre cómo la “Ley de Responsabilidad Penal de las Empresas” (Ley que en realidad afecta a todas las personas jurídicas, con y sin fines de lucro) ha movilizado a los, así llamados, Estudios Jurídicos “Top”. Ahí, los dueños de los grandes estudios dieron su impresión respecto de la Ley y de cómo ella afecta a las empresas en Chile y, específicamente, a sus clientes.

A modo de breve resumen, la Ley 20.393, publicada y en plena vigencia desde el 2 diciembre de 2009, establece un sistema de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas (en adelante PJ), con y sin fines de lucro (empresas, corporaciones y fundaciones) y de las empresas del Estado, por organizarse defectuosamente -sin contar con un modelo de prevención de delitos- generando con ello un riesgo de que alguna de las personas naturales mencionadas en el artículo 3°, cometan un delito de cohecho (soborno) a funcionario público nacional o extranjero, realicen una actividad de lavado de activos, o financien el terrorismo. Esta Ley, que tuvo como  punta de partida el ingreso de Chile a la OCDE, hoy es de aplicación a todas las PJ, y tiene una orientación básicamente preventiva y apuesta a que las PJ (en especial las empresas) se autoregulen desarrollando sus propios modelos de prevención de delitos para prevenir, detectar y denunciar eventuales delitos que se hayan cometido, en su interés o para su provecho. 

Sólo con el ánimo de hacer un contrapunto, y porque nos parece adecuado generar debate sobre esta Ley dando cuenta de otros puntos de vista que -a la luz de mi experiencia- se tuvieron en vista al momento de generar la Ley, es que voy a comentar este artículo.

El Rol de la Certificación en la Responsabilidad Penal de las Empresas

Uno de los estudios mencionados centró su visión –y su ámbito de negocios- en torno a la necesidad de las empresas de certificar la adopción e implementación de sus modelos de prevención de delitos, conforme lo RECOMIENDA –y no lo exige- el artículo 4° de la Ley 20.393.

Lo que se pretende hacer, según las palabras de uno de sus socios, es certificar a las empresas en la adopción e implementación de los modelos de ética y cumplimento y, además, anunció que “subirá en las próximas semanas a su web un modelo estándar de prevención de delitos”, lo que no deja de sorprendernos. En primer lugar, porque pareciera con ello brindarle a la certificación un valor que, por lo pronto, la Ley no le asigna, pero por sobre todo, porque banaliza lo más central de la Ley, que es la generación de modelos de prevención y la instauración de la figura del encargado de prevención de delitos (Compliance Officer). No sería correcto, en ese escenario, que se planteara que la Ley supone dos momentos de certificación, la adopción del modelo y su implementación, porque si bien la Ley distingue ambos momentos, en ninguna parte se exige que la empresa certifique ambos procesos dentro de su auto organización. De hecho, el paso natural y obvio es que la empresa adopte su modelo de prevención de delitos, lo implemente y una vez que tenga certeza que el modelo se adecua a sus necesidades (en la lógica de la autorregulación) recién ahí certifique la adopción e implementación. Obligar a las empresas a generar una doble certificación parece, en efecto, un exceso.

Es obvio que si una empresa quiere certificar ambos momentos –como en toda perspectiva de autorregulación- lo puede hacer, de hecho, podría certificar esos dos y un tercero, a saber, las revisiones de su implementación, y eso podrá ser útil y necesario si la empresa considera que su exposición al riesgo es tan alta que vale la pena certificarse más de una vez. Lo que sí está claro, porque de hecho eso está expresamente regulado en la Ley, que si después de un tiempo cambia la realidad de la empresa –al punto que el certificado dejó de ser una fotografía actual de la realidad del ente moral- aquel deja de tener el mismo valor y habría que, y eso sería recomendable, volver a certificar el modelo.

Pero la pregunta que cabe hacerse, en este estado de la cuestión, es qué significa exactamente, y qué naturaleza jurídica tiene el referido certificado. Pues bien, dado que certificarse no es una exigencia (no es una obligación, es facultativo) para la empresa, lo cual supone que una empresa aun cuando no se certifique igual puede ser eximida de responsabilidad y, es más, una empresa que tenga uno, dos o tres certificados igualmente puede ser condenada (aun cuando eso signifique un trabajo gigantesco para el Ministerio Público) su naturaleza no puede ser otra que la de un peritaje, la opinión de un experto que, ex ante, da cuenta de que la empresa ha cumplido con las exigencias (dado su naturaleza, giro y riesgo) del artículo 4° de la citada Ley. Pero hay algo que es claro, el certificado no exime de responsabilidad penal y no da un cheque en blanco para que las empresas crean que están inmunes  frente a un juicio penal. En eso no hay duda. Como tampoco hay duda que una empresa que ha establecido un adecuado modelo de prevención de delitos y que se ha certificado correctamente, tendrá un riesgo de sanción penal mucho menor y la carga probatoria para el Ministerio Público para lograr su condena será, todavía, mucho mayor.

En conclusión, ¿el certificado es importante? Sí, claro que sí, pero igual de importante como tener un buen modelo de cumplimiento, e igual de importante como tener un buen encargado de prevención de delitos (compliance officer) quien, en última instancia, será el que deba velar por la adecuada adopción del modelo, implementación, certificación y-quizás lo más importante- porque los criterios que se tuvieron a la vista para certificar se mantengan en el tiempo.

Pero, quizás, lo que más llama la atención de la visión de este estudio, es cuando indica su disposición a establecer un modelo estándar de prevención de delitos. Aquello, además de contradecir el espíritu de la Ley (la lógica de la prevención y autorregulación de cada empresa) desoye uno de los principios permanentes del artículo 4°, a saber, que los modelos de prevención de delitos deben adecuarse a cada PJ, y lo que regula la Ley es el mínimo a partir del cual se puede establecer la responsabilidad penal de cada empresa. No es banal que la Ley, específicamente en su artículo 4°, en cuatro veces use la expresión “a lo menos”, con un claro mensaje que el mandato de optimización de dicho artículo sólo eximirá de responsabilidad penal a la empresa si, más allá de lo exigido en la Ley, la empresa adecua sus modelos de prevención a la propia necesidad de la empresa.

El rol de la Superintendencia de Valores y Seguros.

Si bien varios estudios hicieron mención a la SVS –incluso uno de ellos sostuvo que ella debía dictar un reglamento al respecto- lo cierto es que su incidencia debiera ser, en la lógica de la Ley, mucho menor a la que se sugiere. En primer lugar, la SVS sólo tiene potestad legal para regular a las empresas que son objeto de su supervisión y control y, como dijimos al inicio, esta Ley abarca a muchos más entes morales que lo que dicha entidad puede supervisar y controlar. Pero además, porque el certificado –que como dijimos no establece una eximente de responsabilidad de las empresas- solamente tiene por finalidad configurar un prueba ex-ante que le de seguridad a las empresas que su modelo se adecua al artículo 4° de la Ley. Cuál es, entonces, el rol que se fijó para la Superintendencia de Valores y Seguros. Pues ni uno más y ni uno menos que la de dictar un instructivo, una normativa, que permita que otras entidades puedan entrar a prestar esta certificación en condiciones que -como no puede exceder el mandato legal- de asegurar que aquellas cumplan con certificar, como mínimo, las exigencias del artículo 4° de la Ley. La Superintendencia no puede decir qué es lo que se certifica, ni cómo, ni cuando, porque todo ello queda reservado al mandato legal, pero si puede –y en realidad debe- abrir el mercado de los certificadores permitiendo que otras entidades, además de las Clasificadoras de Riesgo y los Auditores Externos, puedan certificar. El riesgo de no hacerlo es que se genere un monopolio entre estas entidades encareciendo todo el proceso de adopción de modelos de prevención de delitos para las empresas.

¿Es una Ley que establece un sistema de Responsabilidad Penal Objetiva para la Empresas?

Ciertamente no, y ahí hay un detalle que no debe olvidarse. El sistema adoptado en Chile –que recoge buena parte de la experiencia de la Ley Italiana a través de su DL. 231 y Estados Unidos mediante las Federal Sentencing Guidelines for Criminal Organization- básicamente va un paso más allá y, alejándose del primero, establece un sistema donde la presunción de inocencia impone en el Ministerio Público la carga de la prueba y es, en principio,  el ente fiscal el que debe probar, más allá de toda duda razonable, que la empresa no tenia modelo de prevención de delitos, su modelo era ineficiente o se implementó inadecuadamente; y también se aleja de la segunda porque –y aquí lo relevante- una empresa que logra probar que –independiente del delito cometido por su dependiente- su modelo de prevención de delitos, adoptado, certificado y implementado adecuadamente era suficiente para prevenirlo (y en esto la capacidad de detención y denuncia al interior de la empresa es fundamental) aquella no debiera ser responsabilizada por el hecho ajeno.

Es desde el punto de vista del déficit de organización un sistema que, en principio, reprocha por el propio hecho de la empresa (su defectuosa organización) y no por un hecho de un tercero. Por ende, deja de ser cierta tal alegación de que esta es Ley supone un sistema de responsabilidad penal objetiva que, de ser así, compartiríamos su eventual inconstitucionalidad.

El Rol del Ministerio Público y de los Jueces.

Por último, no deja de llamar la atención que ninguno de los cinco estudios “top” haya hecho –siquiera tangencialmente- referencia al rol que le corresponde en la Ley al Ministerio Público y al Poder Judicial. Parece que respecto de esto, todos ignoraron que, precisamente, nuestra normativa viene a incluirse dentro del ámbito punitivo del Estado y, como tal, presupone un rol de investigación por el Ministerio Público y de protección de garantías y de adjudicación en los jueces de garantía, oral y, eventualmente, en las cortes. Son ello, y no otros, los actores principales de esta Ley, pues es el Ministerio Público el que debe fijar sus estándares de actuación y definir cuando ha de considerar que una empresa adoptó e implementó modelos de organización, administración y supervisión (modelos de prevención de delitos) y, por ello, no deba perseguirse penalmente.

 
En este punto resulta interesante, por ejemplo, aprender de la experiencia comparada y ver cómo el Departamento de Justicia de Estados Unidos (que vendría ser algo así como el Ministerio de Justicia y Ministerio Público juntos) en el año 1999 a través del Holden Memorandum y en el 2003 –post Enron y Worldcom- del Thompson Memorandum ha ido fijando criterios de persecución penal a sus fiscales, para, por un lado, establecer estándares conocibles para las empresas respecto del cumplimiento de los modelos de prevención de delitos, pero también para los propios fiscales para saber qué es exactamente lo que se debe esperar de una empresa, para entender que ella –en lo que se refiere a la responsabilidad penal- se ha comportado como Buen Ciudadano Corporativo.

Pero, y como siempre ha de ser, no son sino los jueces lo que, al momento de decidir si condenar o no a una empresa, que ha sido investigada y acusada por el Ministerio Público, tienen la última palabra para decidir los estándares que han de fijarse para ver si la empresa adoptó e implementó adecuadamente sus modelos de prevención de delitos y si, por ende, son merecedoras de una sanción penal. Son ellos, y no otro ente administrativo, los que decidirán, en definitiva, la suerte de la empresa.

Por último, hay un punto en que no puedo estar más de acuerdo con el abogado Fernando Barros, y es que esta ley tiene aparejado un costo para las empresas que no es menor, y que implica ponerlas al más alto estándar de ética y cumplimiento a nivel internacional. Pero lejos de mirar eso críticamente, creo que es un llamado de atención para nuestros legisladores, que aprovechen el impulso y amplíen el catálogo de los delitos aplicables a la responsabilidad penal de la empresas donde el daño social del ilícito, y el consiguiente reproche penal, debería ser más alto, a saber, los daños medioambientales, la colusión de los mercados, los defectos en las construcciones, el daño a la salud pública, los accidentes laborales con resultados de muerte o lesiones, entre otros.

Ignacio Castillo Val es miembro del Centro de Estudios Derecho Penal de la Universidad de Talca. Fue parte del equipo redactor de la ley por el Ministerio de Justicia. correo igcastillo-AT-utalca-DOT-cl