La certificación y la responsabilidad penal de las empresas

May. 11 , 2010

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La posibilidad de que una empresa se vea involucrada en un proceso penal, luego de la entrada en vigencia de la ley N° 20.393, debería ser tomada en serio y considerada como uno de los riesgos empresariales más relevantes. Cuantiosas multas estarán en juego, ciertas prohibiciones para la organización y, por sobretodo, el descrédito que significa la imputación de la comisión de un delito.

 
Hay que precisar, en todo caso, que la responsabilidad penal de las empresas no pretende sancionar a éstas por la mera producción de resultados (algunos de éstos son considerados inevitables y otros como “ajenos” a la organización) sino, y esto es lo medular, si la empresa cumplió o no con su deber en relación con la gestión de los riesgos derivados de su actividad.

Es aquí donde radica la importancia de que la empresa cuente con un modelo de prevención de delitos, diseñado de manera inteligente, es decir, de acuerdo con la realidad de la misma, y que sea “efectivo”, o que no sea un mero papel sin aplicación en la práctica, y que por ende, no tenga ningún efecto en la cultura de la empresa.

Lo que debiera importar a ésta, desde una perspectiva de evaluación de sus propios riesgos (esto es, de ser condenados en caso de que se cometa un delito por algún miembro de la organización) es de demostrar, que desde la empresa se hizo todo lo exigible para que no se cometiera una conducta delictiva, y que la empresa fue “utilizada” para la comisión de ésta. Es decir, que el delito “no les pertenece”, y que no es de “su responsabilidad”.

Para esto, será fundamental no solo el diseño e implementación de un modelo efectivo, sino que los antecedentes que se puedan aportar en un eventual juicio para acreditar que este modelo contó con determinadas características. En este sentido, la Ley 20.393 permite que las empresas certifiquen sus modelos.  Lo que la empresa debiera esperar de esta certificación es que llegado el momento de defender su proceder, la certificación esté en condiciones de constatar que, con independencia de lo ocurrido, la empresa cumplió con su deber.

Debido a la enorme relevancia de este proceso de certificación del modelo, la empresa debiera tomar ciertos resguardos. Uno de estos aspectos a considerar dice relación con que en una investigación en su contra, la certificación debe demostrar que se llevó a cabo un proceso exhaustivo de evaluación del modelo de prevención y que éste pasó la prueba, es decir, que, desde una perspectiva imparcial, el modelo cumple determinados estándares que permiten asegurar que es idóneo.

Pues bien, toda utilidad de esta certificación carece de sentido si el modelo no pasa por este proceso “externo” de evaluación y revisión que permita dotarlo de credibilidad. Esto pasaría, por ejemplo, si el modelo de prevención es diseñado por la misma institución que, posteriormente, certifica el modelo. Por definición, y desde sus orígenes, la certificación se concibe como un “test” imparcial, que obviamente, radica en otro distinto a quien es evaluado.

Si se toma en serio, como riesgo empresarial, la existencia de una ley de responsabilidad penal de la empresa, se debiera entonces, prever situaciones como la anterior, en que la defensa de la empresa se vería puesta seriamente en duda (perdería toda credibilidad) si el proceso de certificación se lleva a cabo en tales condiciones como la expuesta.

Columna escrita y debatida en conjunto con Osvaldo Artaza V, doctorando, U. Barcelona