La cárcel y la Política Criminal
Dec. 14 , 2010
Asumo que mis columnas son, a veces, en extremo largas y que no se condicen con el formato de un blog, y lo entiendo. Pero no me pidan que habiendo muerto más de ochenta compatriotas en una cárcel, cambie ahora mi forma de escribir. No será ésta, por tanto, mi columna más corta sino quizás la más larga que he escrito. Y creo que lo sucedido lo justifica. Aconsejo, entonces, a quien esté interesado en leerla, que la imprima y lea con calma, porque en estas líneas voy a intentar abordar parte importante de lo que pienso del la “crisis” carcelaria y de lo que, apresuradamente, se ha dicho en estos días. Pienso que a veces es mejor esperar, tomarse las cosas con calma y escribir cuando una ha reflexionado suficientemente sobre un acontecimiento...
[Read More]La expulsión de los extranjeros, un camino equivocado
Sep. 27 , 2010
Hace poco más de un mes, el Gobierno envió al Congreso una indicación a la indicación sustitutiva del proyecto de ley que modifica la Ley 18.216, que establece medidas alternativas a las penas privativas o restrictivas de libertad (Boletín N° 5838-07).
El actual gobierno se basó en el proyecto enviado por la Presidenta Bachelet el año 2008 y por sobre todo, en las indicaciones que aquella presentó en octubre del año pasado, para regular uno de sus pilares centrales en la “lucha” contra la delincuencia. La indicación –con ciertos matices y evidentes mejoras- mantiene una línea similar a la del proyecto original, apostando por ampliar y perfeccionar la intervención de quienes deben cumplir una libertad vigilada -normal o intensiva-; fortaleciendo el control –a través de la tecnología del brazalete electrónico u otros- de quienes deben cumplir penas de reclusión parcial o en libertad, pero sujeto a ciertas restricciones; y, por último, modificando las normas sobre incumplimiento y quebrantamiento.
Sin embargo hay una modificación sensible, difícil de entender, donde el gobierno parece haber querido innovar y respecto de la cual hay que tomar una postura de clara oposición, a saber, la expulsión como sustitución de la pena privativa de libertad impuesta a un extranjero no residente legalmente en Chile.
En efecto, el artículo 35 de la indicación faculta al Tribunal para que, al dictar una condena respecto de un extranjero que no resida legalmente en el país, pueda disponer su expulsión, siempre que aquella haya sido a una pena igual o inferior a cinco años, y el extranjero no acredite tener arraigo familiar, social o que desarrolle un trabajo remunerado. Asimismo, el proyecto incluye la obligación de citar al Ministerio del Interior para que se pronuncie respecto de la expulsión y, por último, dispone que si se decreta la expulsión el sujeto deberá quedar privado de libertad –sin decir cuánto tiempo- hasta que aquella se materialice. Por más que puedan esgrimirse otras razones –v.gr. la dificultad de la reinserción de los extranjeros privados de libertad- lo cierto es que la razón que tuvo el ejecutivo para proponer esta normativa es una y no otra, disminuir el número de extranjeros privados de libertad para, con ello, descongestionar las cárceles. Y eso no sucederá.
En términos sencillos, si la norma se aprobara y un extranjero ilegal cometiera un delito en Chile (homicidio, tráfico de pequeñas cantidades, robo por sorpresa, etc.) por el cual fuere condenado a una pena de cinco años o menos, el tribunal podría disponer la expulsión del extranjero, y eso significaría que sería enviado a su país con la sola prohibición de regresar a Chile. ¿Y la Pena? Bien, gracias. Por ello, no sería raro que en estos casos la prisión preventiva se extendiera (en su aplicación y en el tiempo) transformándose en la verdadera pena.
El proyecto del ejecutivo se basó en la regulación del artículo 89 del Código Penal español (modificado el 2010), desoyendo la abrumadora y demoledora crítica de la jurisprudencia y la doctrina, que la han catalogado como una “involución” o una “degradación”. Es más, dejando de lado las evidentes deficiencias de la regulación propuesta –no establece un periodo de duración de la expulsión, lo que hace que aparezca como un destierro perpetuo; no discrimina entre falta, simples delitos y crímenes, lo que hace que sea desproporcionada; le da legitimidad al Ministerio del Interior para pronunciarse sobre este tema cuando no existe ningún motivo para ello; no establece una consecuencia para el caso de su quebrantamiento, etc.-, su propuesta debería ser rechazada por razones constitucionales y político criminales.
En efecto, el proyecto permite que una circunstancia completamente ajena al derecho penal, la situación administrativa de ilegalidad -que nada tiene que ver ni con el delito ni con la responsabilidad del sujeto-, termine generando una excepción en la respuesta que con carácter general el Código Penal prescribe frente a los delitos. Y esto se hace, a nuestro entender equivocadamente, para intentar resolver aspectos oscuros de la ley de extranjería y, por sobre todo, problemas prácticos asociados a la dificultad de control de las medidas alternativas respecto de extranjeros ilegales que han sido condenados. Y, claramente, la expulsión no es el camino para solucionar eso.
Pero además la norma está mal concebida, porque generará lo que la crítica española ha denominado la ambivalencia aflictiva. La expulsión va a convertirse en un verdadero drama para el extranjero ilegal que pretendía establecerse legalmente en el país y que –eventualmente- puede ser expulsado por un delito menor (v.gr. una falta) cuya pena incluso pudiera preferir cumplir. Y en otros casos, cuando el ingreso del extranjero al país tenga como única finalidad la comisión del delito, la expulsión va transformarse en un verdadero regalo, anulando todo fin de la pena. Caso típico; el del “burrero” que ingresa a Chile con droga para entregarla y regresar –cuanto antes- a su país. Ello puede resultar, como es obvio, en un trato desigual difícilmente justificable respecto de los extranjeros legalmente residentes en Chile o, incluso, de los propios nacionales condenados por idénticos delitos en cuya comisión incluso, aunque suene paradójico, puedan haber participado extranjeros que resulten expulsados.
El hecho que la norma faculte al juez a no decretar la expulsión cuando el sujeto tenga arraigo familiar, social o laboral nos parece que, aunque positivo, no soluciona el problema. Los extranjeros ilegales que han cometido un delito menor deberían cumplir su pena en similares condiciones que un residente legal o que un chileno, es decir, con una medida alternativa (pena sustitutiva), si procediera, pero con un mejor sistema de control y vigilancia. Además que no es difícil imaginar que siendo facultativa para el juez, en no pocos caso la aplicación de la norma va generar los efectos indeseados, o sea, la expulsión, por un delito menor, de un extranjero ilegal con intensión de residir en Chile e, incluso, con cierto arraigo en el país.
Por último, la norma propuesta puede ocasionar que el Estado chileno sea cuestionado por la comunidad extranjera por incumplimiento de sus obligaciones internacionales, a saber, la ausencia de respuesta sancionatoria disuasiva frente a ciertos delitos de criminalidad organizada transnacional, como la trata de personas, el tráfico de drogas, etc. Convengamos que si hoy al narcotraficante le cuesta “x” enviar a un extranjero a Chile con drogas, donde “x” incluye, entre otras cosas, el riesgo de pasar algunos años presos, a partir de la aprobación de la ley ese “x” puede ser bastante menor porque, entre otras cosas, el sujeto puede ser expulsado después de cumplir unos meses en prisión preventiva. En definitiva, para el narcotraficante esta propuesta puede ser una gran ayuda para abaratar los costos de su negocio.
Es evidente como en estos casos la pena de expulsión deja de cumplir los fines que justifican la aplicación del castigo estatal y su regulación, como lo dice Cancio Meliá, refleja la lógica del derecho penal del enemigo, a saber, el extranjero es tratado como un sujeto ajeno al derecho, al que se le puede excluir y estigmatizar.
Así las cosas, volvemos a ver una propuesta legislativa que, lejos de solucionar el problema, generará importantes dificultades de interpretación, aplicación y arbitrariedad. No sería mejor, si lo que se pretende es evitar que los extranjeros cumplan las condenas en Chile, buscar mecanismos, acuerdos y procedimientos que agilicen la aplicación de los instrumentos internacionales sobre cumplimiento de la condena privativa y “no privativas de libertad” en el país de origen (V.gr. Convenio de Estrasburgo) antes de legislar con la lógica de querer matar una hormiga con un tanque.
La Responsabilidad Penal de las Empresas, el Certificado y la SVS
Jul. 12 , 2010
El día de ayer La Tercera publicó (p. 38) un extenso e interesante reportaje sobre cómo la “Ley de Responsabilidad Penal de las Empresas” (Ley que en realidad afecta a todas las personas jurídicas, con y sin fines de lucro) ha movilizado a los, así llamados, Estudios Jurídicos “Top”. Ahí, los dueños de los grandes estudios dieron su impresión respecto de la Ley y de cómo ella afecta a las empresas en Chile y, específicamente, a sus clientes.
A modo de breve resumen, la Ley 20.393, publicada y en plena vigencia desde el 2 diciembre de 2009, establece un sistema de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas (en adelante PJ), con y sin fines de lucro (empresas, corporaciones y fundaciones) y de las empresas del Estado, por organizarse defectuosamente -sin contar con un modelo de prevención de delitos- generando con ello un riesgo de que alguna de las personas naturales mencionadas en el artículo 3°, cometan un delito de cohecho (soborno) a funcionario público nacional o extranjero, realicen una actividad de lavado de activos, o financien el terrorismo. Esta Ley, que tuvo como punta de partida el ingreso de Chile a la OCDE, hoy es de aplicación a todas las PJ, y tiene una orientación básicamente preventiva y apuesta a que las PJ (en especial las empresas) se autoregulen desarrollando sus propios modelos de prevención de delitos para prevenir, detectar y denunciar eventuales delitos que se hayan cometido, en su interés o para su provecho.
Sólo con el ánimo de hacer un contrapunto, y porque nos parece adecuado generar debate sobre esta Ley dando cuenta de otros puntos de vista que -a la luz de mi experiencia- se tuvieron en vista al momento de generar la Ley, es que voy a comentar este artículo.
El Rol de la Certificación en la Responsabilidad Penal de las Empresas
Uno de los estudios mencionados centró su visión –y su ámbito de negocios- en torno a la necesidad de las empresas de certificar la adopción e implementación de sus modelos de prevención de delitos, conforme lo RECOMIENDA –y no lo exige- el artículo 4° de la Ley 20.393.
Lo que se pretende hacer, según las palabras de uno de sus socios, es certificar a las empresas en la adopción e implementación de los modelos de ética y cumplimento y, además, anunció que “subirá en las próximas semanas a su web un modelo estándar de prevención de delitos”, lo que no deja de sorprendernos. En primer lugar, porque pareciera con ello brindarle a la certificación un valor que, por lo pronto, la Ley no le asigna, pero por sobre todo, porque banaliza lo más central de la Ley, que es la generación de modelos de prevención y la instauración de la figura del encargado de prevención de delitos (Compliance Officer). No sería correcto, en ese escenario, que se planteara que la Ley supone dos momentos de certificación, la adopción del modelo y su implementación, porque si bien la Ley distingue ambos momentos, en ninguna parte se exige que la empresa certifique ambos procesos dentro de su auto organización. De hecho, el paso natural y obvio es que la empresa adopte su modelo de prevención de delitos, lo implemente y una vez que tenga certeza que el modelo se adecua a sus necesidades (en la lógica de la autorregulación) recién ahí certifique la adopción e implementación. Obligar a las empresas a generar una doble certificación parece, en efecto, un exceso.
Es obvio que si una empresa quiere certificar ambos momentos –como en toda perspectiva de autorregulación- lo puede hacer, de hecho, podría certificar esos dos y un tercero, a saber, las revisiones de su implementación, y eso podrá ser útil y necesario si la empresa considera que su exposición al riesgo es tan alta que vale la pena certificarse más de una vez. Lo que sí está claro, porque de hecho eso está expresamente regulado en la Ley, que si después de un tiempo cambia la realidad de la empresa –al punto que el certificado dejó de ser una fotografía actual de la realidad del ente moral- aquel deja de tener el mismo valor y habría que, y eso sería recomendable, volver a certificar el modelo.
Pero la pregunta que cabe hacerse, en este estado de la cuestión, es qué significa exactamente, y qué naturaleza jurídica tiene el referido certificado. Pues bien, dado que certificarse no es una exigencia (no es una obligación, es facultativo) para la empresa, lo cual supone que una empresa aun cuando no se certifique igual puede ser eximida de responsabilidad y, es más, una empresa que tenga uno, dos o tres certificados igualmente puede ser condenada (aun cuando eso signifique un trabajo gigantesco para el Ministerio Público) su naturaleza no puede ser otra que la de un peritaje, la opinión de un experto que, ex ante, da cuenta de que la empresa ha cumplido con las exigencias (dado su naturaleza, giro y riesgo) del artículo 4° de la citada Ley. Pero hay algo que es claro, el certificado no exime de responsabilidad penal y no da un cheque en blanco para que las empresas crean que están inmunes frente a un juicio penal. En eso no hay duda. Como tampoco hay duda que una empresa que ha establecido un adecuado modelo de prevención de delitos y que se ha certificado correctamente, tendrá un riesgo de sanción penal mucho menor y la carga probatoria para el Ministerio Público para lograr su condena será, todavía, mucho mayor.
En conclusión, ¿el certificado es importante? Sí, claro que sí, pero igual de importante como tener un buen modelo de cumplimiento, e igual de importante como tener un buen encargado de prevención de delitos (compliance officer) quien, en última instancia, será el que deba velar por la adecuada adopción del modelo, implementación, certificación y-quizás lo más importante- porque los criterios que se tuvieron a la vista para certificar se mantengan en el tiempo.
Pero, quizás, lo que más llama la atención de la visión de este estudio, es cuando indica su disposición a establecer un modelo estándar de prevención de delitos. Aquello, además de contradecir el espíritu de la Ley (la lógica de la prevención y autorregulación de cada empresa) desoye uno de los principios permanentes del artículo 4°, a saber, que los modelos de prevención de delitos deben adecuarse a cada PJ, y lo que regula la Ley es el mínimo a partir del cual se puede establecer la responsabilidad penal de cada empresa. No es banal que la Ley, específicamente en su artículo 4°, en cuatro veces use la expresión “a lo menos”, con un claro mensaje que el mandato de optimización de dicho artículo sólo eximirá de responsabilidad penal a la empresa si, más allá de lo exigido en la Ley, la empresa adecua sus modelos de prevención a la propia necesidad de la empresa.
El rol de la Superintendencia de Valores y Seguros.
Si bien varios estudios hicieron mención a la SVS –incluso uno de ellos sostuvo que ella debía dictar un reglamento al respecto- lo cierto es que su incidencia debiera ser, en la lógica de la Ley, mucho menor a la que se sugiere. En primer lugar, la SVS sólo tiene potestad legal para regular a las empresas que son objeto de su supervisión y control y, como dijimos al inicio, esta Ley abarca a muchos más entes morales que lo que dicha entidad puede supervisar y controlar. Pero además, porque el certificado –que como dijimos no establece una eximente de responsabilidad de las empresas- solamente tiene por finalidad configurar un prueba ex-ante que le de seguridad a las empresas que su modelo se adecua al artículo 4° de la Ley. Cuál es, entonces, el rol que se fijó para la Superintendencia de Valores y Seguros. Pues ni uno más y ni uno menos que la de dictar un instructivo, una normativa, que permita que otras entidades puedan entrar a prestar esta certificación en condiciones que -como no puede exceder el mandato legal- de asegurar que aquellas cumplan con certificar, como mínimo, las exigencias del artículo 4° de la Ley. La Superintendencia no puede decir qué es lo que se certifica, ni cómo, ni cuando, porque todo ello queda reservado al mandato legal, pero si puede –y en realidad debe- abrir el mercado de los certificadores permitiendo que otras entidades, además de las Clasificadoras de Riesgo y los Auditores Externos, puedan certificar. El riesgo de no hacerlo es que se genere un monopolio entre estas entidades encareciendo todo el proceso de adopción de modelos de prevención de delitos para las empresas.
¿Es una Ley que establece un sistema de Responsabilidad Penal Objetiva para la Empresas?
Ciertamente no, y ahí hay un detalle que no debe olvidarse. El sistema adoptado en Chile –que recoge buena parte de la experiencia de la Ley Italiana a través de su DL. 231 y Estados Unidos mediante las Federal Sentencing Guidelines for Criminal Organization- básicamente va un paso más allá y, alejándose del primero, establece un sistema donde la presunción de inocencia impone en el Ministerio Público la carga de la prueba y es, en principio, el ente fiscal el que debe probar, más allá de toda duda razonable, que la empresa no tenia modelo de prevención de delitos, su modelo era ineficiente o se implementó inadecuadamente; y también se aleja de la segunda porque –y aquí lo relevante- una empresa que logra probar que –independiente del delito cometido por su dependiente- su modelo de prevención de delitos, adoptado, certificado y implementado adecuadamente era suficiente para prevenirlo (y en esto la capacidad de detención y denuncia al interior de la empresa es fundamental) aquella no debiera ser responsabilizada por el hecho ajeno.
Es desde el punto de vista del déficit de organización un sistema que, en principio, reprocha por el propio hecho de la empresa (su defectuosa organización) y no por un hecho de un tercero. Por ende, deja de ser cierta tal alegación de que esta es Ley supone un sistema de responsabilidad penal objetiva que, de ser así, compartiríamos su eventual inconstitucionalidad.
El Rol del Ministerio Público y de los Jueces.
Por último, no deja de llamar la atención que ninguno de los cinco estudios “top” haya hecho –siquiera tangencialmente- referencia al rol que le corresponde en la Ley al Ministerio Público y al Poder Judicial. Parece que respecto de esto, todos ignoraron que, precisamente, nuestra normativa viene a incluirse dentro del ámbito punitivo del Estado y, como tal, presupone un rol de investigación por el Ministerio Público y de protección de garantías y de adjudicación en los jueces de garantía, oral y, eventualmente, en las cortes. Son ello, y no otros, los actores principales de esta Ley, pues es el Ministerio Público el que debe fijar sus estándares de actuación y definir cuando ha de considerar que una empresa adoptó e implementó modelos de organización, administración y supervisión (modelos de prevención de delitos) y, por ello, no deba perseguirse penalmente.
En este punto resulta interesante, por ejemplo, aprender de la experiencia comparada y ver cómo el Departamento de Justicia de Estados Unidos (que vendría ser algo así como el Ministerio de Justicia y Ministerio Público juntos) en el año 1999 a través del Holden Memorandum y en el 2003 –post Enron y Worldcom- del Thompson Memorandum ha ido fijando criterios de persecución penal a sus fiscales, para, por un lado, establecer estándares conocibles para las empresas respecto del cumplimiento de los modelos de prevención de delitos, pero también para los propios fiscales para saber qué es exactamente lo que se debe esperar de una empresa, para entender que ella –en lo que se refiere a la responsabilidad penal- se ha comportado como Buen Ciudadano Corporativo.
Pero, y como siempre ha de ser, no son sino los jueces lo que, al momento de decidir si condenar o no a una empresa, que ha sido investigada y acusada por el Ministerio Público, tienen la última palabra para decidir los estándares que han de fijarse para ver si la empresa adoptó e implementó adecuadamente sus modelos de prevención de delitos y si, por ende, son merecedoras de una sanción penal. Son ellos, y no otro ente administrativo, los que decidirán, en definitiva, la suerte de la empresa.
Por último, hay un punto en que no puedo estar más de acuerdo con el abogado Fernando Barros, y es que esta ley tiene aparejado un costo para las empresas que no es menor, y que implica ponerlas al más alto estándar de ética y cumplimiento a nivel internacional. Pero lejos de mirar eso críticamente, creo que es un llamado de atención para nuestros legisladores, que aprovechen el impulso y amplíen el catálogo de los delitos aplicables a la responsabilidad penal de la empresas donde el daño social del ilícito, y el consiguiente reproche penal, debería ser más alto, a saber, los daños medioambientales, la colusión de los mercados, los defectos en las construcciones, el daño a la salud pública, los accidentes laborales con resultados de muerte o lesiones, entre otros.
Ignacio Castillo Val es miembro del Centro de Estudios Derecho Penal de la Universidad de Talca. Fue parte del equipo redactor de la ley por el Ministerio de Justicia. correo igcastillo-AT-utalca-DOT-cl
Los Sospechosos de Siempre
Jun. 30 , 2010
El caso del Falso Violador de Ñuñoa
La imagen era desoladora. En la audiencia Luis Avilés -juez del octavo juzgado de garantía- hacia lo imposible por explicar, por dar un contexto de razonabilidad, a lo que había sucedido y –con justa razón- descargaba su desconfianza y desazón en el Ministerio Público y en las policías; Cristián, entre tanto, tenía su mirada perdida en algún lugar de la audiencia. No es que las explicaciones del juez no le importaran, por cierto que sí, sin embargo, estaba abstraído intentando encontrar la explicación de por qué le había pasado esto a él, y por qué no a otro. Sus últimos cinco o seis días habían sido un infierno, había sido detenido por la Policía, exhibido a los medios de comunicación como un trofeo –inútil- de aquella ambición policial de lograr éxitos y mostrar resultados; la prensa, por su parte, había hecho un festín con su cuerpo, exhibiéndolo a todo el mundo acompañado del rótulo del “violador de Ñuñoa”; y la Corte de Apelaciones -más parecida a una Corte del reino que una Corte de justicia-, había invertido la carga de la duda y revocado su libertad dejándolo preso. Por eso, a Cristián, aquellas palabras del magistrado Avilés –quien, digámoslo, fue el único que estuvo por dejarlo en libertad desde el primer momento-, explicándole que su causa había terminado, que estaba sobreseído, que la imputación que en algún momento se le había hecho resultó ser falsa le parecían lejanas, porque, como Joseph K en El Proceso, había caído en cuenta que su vida había sido inevitablemente destruida.
¿Por qué había sucedió todo esto? Bueno, porque en el contexto de un reconocimiento de imputados, dos víctimas lo habían reconocido como el autor de dos delitos sexuales. ¿Acaso las víctimas habían mentido? No, de hecho, es altamente probable que cuando ellas lo reconocieron lo hicieron convencidas de que estaban reconociendo al autor de sus delitos. Entonces, ¿dónde se cometió el error, dónde estuvo la equivocación? Sin lugar a dudas, en la policía, en el Poder Judicial y también, por cierto, en el Ministerio Público. Además, y porque no decirlo, en el propio Poder Ejecutivo, que no ha incentivado –desde el inicio de la reforma- un proceso interinstitucional (que incluya a las policías), para establecer una guía de buenas prácticas que –como mínimo- puedan fijar estándares en los reconocimientos de imputados.
Los procesos de reconocimiento de imputados, en cualquiera de sus formas; en rueda de imputados, en exhibiciones fotográficas o mediante un reconocimiento confrontacional (cara a cara), son herramientas útiles y necesarias en la investigación penal, pero altamente peligrosas y perjudiciales sino se realizan con estrictos parámetros de profesionalismo, objetividad y registro que permitan su revisión y control. Por eso, no es casual que en el año 1967 la Corte Suprema de Estados Unidos, en el caso Wade, haya dicho que “…la vulnerabilidad de los reconocimiento es bien conocida… los errores en la identificación de los imputados desde hace tiempo ha sido reconocida como uno de los graves problemas en la administración de justicia…”. La Corte Suprema, entendía y veía en los reconocimientos de imputados el germen de serios problemas para la correcta administración de la justicia. Dicho sea de paso, qué distinto hubiese sido la historia del supuesto violador de Ñuñoa si la Segunda Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago se hubiere inspirado un poco en esta desconfianza hacia los procesos de identificación y, lejos de dejar la carga de la duda en el presunto inocente –esperando el ADN- hubiese confirmado la decisión del juez de garantía.
Esa desconfianza en los procesos de identificación no es antojadiza ni sin fundamento, por el contrario, un estudio de Rattner de 1988 dio cuenta que de aquellos casos en que se pudo probar que hubo una condena equivocada, más del 50% de las veces se debió, únicamente, a casos de identificación equivocada. Y valga decir, desde ya, que lo complejo de los procesos de identificación no sólo tiene que ver con eventuales mecanismos de inducción atribuibles a las policías –lo cual es evidente-, sino que a procesos naturales del ser humano. Por eso, hoy en nuestro país estamos en el peor de los mundos, en el mundo de la arbitrariedad y el riesgo inminente de condenas equivocadas, porque tenemos reconocimientos de imputados altamente inductivos por las policías y, además, jueces que –en general- no consideran aspectos sicológicos de las víctimas o testigos que influyen en la precisión del reconocimiento. Es más, todavía tenemos jueces que le dan un alto valor, sin ningún sentido, al reconocimiento que la víctima o un testigo hace del imputado en la audiencia de juicio oral, donde toda la experiencia comparada indica que ese reconocimiento es, por lejos, el menos confiable.
Una de las razones fundamentales que explican los errores en la identificación, tiene que ver con el resultado del uso intencional de técnicas sugestivas por parte de la policía, tales como ubicar a un imputado en un reconocimiento con personas que no se parecen a él o que no calzan con la descripción del autor dada por la víctima o los testigos. Sin embargo, la mayoría de los errores, en todo caso, son atribuibles a ciertas condiciones incontrolables de la policía; dificultades inherentes a la percepción y memoria humana, y a la susceptibilidad humana para involuntariamente, y a veces sin percibirlo, dejarse llevar por influencias sugestivas. Levine y Tapp, por ejemplo, sostienen que las personas a menudo no ven o no escuchan cosas que se presentan claramente a sus sentidos, o ven y escuchan cosas que no existen, o no recuerdan cosas que les han ocurrido, y recuerdan cosas que no les ocurrieron.
En el mismo sentido, diversos estudios indican que una persona puede percibir un número limitado de estímulos en el ambiente, incluso si su atención es elevada. Como consecuencia, es difícil para un testigo observar simultáneamente: altura, peso, edad y las características específicas de un sospechoso al momento del crimen. La precisión de dicho reconocimiento se reduce aún más, si se considera que el encuentro entre el testigo, la víctima y el autor, es la mayoría de las veces breve, en general con malas condiciones de iluminación y en circunstancia altamente estresantes.
Una Mirada Comparada.
A veces es bueno, para tener un parámetro de por qué suceden estas cosas, mirar hacia afuera y aprender de otras experiencias. Y lo que se puede observar, como es lógico, es un variopinto de situaciones, desde países que regulan expresa y detalladamente los reconocimientos, como lo hacía nuestro vilipendiado Código de Procedimiento Penal, a países donde se regula, básicamente, mediante estándares fijados por las Cortes y los tribunales que, por lo mismo, van moldeando los procedimientos de las policías y los fiscales. Quizás, y en esto el Ministro de Justicia debería recoger el guante, una buena experiencia se dio en Estados Unidos en el año 1999, donde apoyado por la General Attorney (lo que vendría ser el Ministro de Justicia y nuestro Fiscal Nacional) se convocó a una comisión de expertos, compuestas por académicos, jueces, fiscales, defensores y policías, quienes elaboraron una guía de buenas prácticas en materia de reconocimiento, que pretendía ilustrar a los intervinientes sobre la forma idónea de realizar estas técnicas de investigación. Con ello, no se pretendió establecer un cuerpo normativo vinculante para los jueces, pero, obviamente, su legitimidad permitió que los intervinientes en el sistema las recogieran como buenas prácticas para el desarrollo de esas técnicas de investigación.
Canadá.
Canadá no tiene regulado por ley, sus reconocimientos en rueda de imputados, sin embargo, de ahí no se deriva que ellos se practiquen arbitraria o antojadizamente. Por el contrario, se encuentran reguladas por una amplia jurisprudencia que ha ido fijando estándares para su realización. En primer término, en Canadá se reconoce el DERECHO del sujeto a rehusarse a participar de un reconocimiento de imputado y, asimismo, se han excluido reconocimientos, porque el imputado no ha tenido el tiempo suficiente para poder contactarse con un abogado defensor que lo asesore en el reconocimiento (Ross, 1989). La Corte, además, justificó su razonamiento, porque consideró que ello era necesario para asegurar que el imputado no había sido inconstitucionalmente forzado a participar de un reconocimiento y, con ello, colaborar en la persecución estatal. Asimismo, y aun cuando no existe regulación normativa respeto de los procedimientos, las Cortes han sostenido reiteradamente que la fragilidad de los reconocimientos de identificación deben llevar a los jueces y jurados a considerar especialmente que estos procedimientos pueden fallar. De hecho, la Corte, en el caso Hibbert (2002), ha sostenido que los reconocimientos de imputados en la sala de audiencia deben tener escaso –sino nulo - valor probatorio al momento de valorar que el acusado participó del delito.
Inglaterra.
En Inglaterra, por su parte, los procedimientos de identificación están reglados por un Código de Prácticas y por el desarrollo de la jurisprudencia. De hecho, hoy en día es aceptado, como mínimo, que en casos donde la identificación es una cuestión central del caso, y siempre que el imputado consienta en participar del procedimiento, éste debe desarrollarse por un oficial de la policía (inspector) y quien no debe estar involucrado en el caso (de hecho se le denomina el “inspector del reconocimiento”). El Código de Prácticas ha impuesto una serie de controles, para asegurar todo lo posible que los procedimientos sean conducidos de una manera objetiva e imparcial, y que las identificaciones no sean contaminadas con los investigadores a cargo de los procedimientos, quienes pueden querer intervenir en la víctima o los testigos. De hecho, en Inglaterra es vital que la víctima o el testigo otorguen a la policía una detallada descripción previa del sospechoso, y esa información se le da a conocer previamente a quien se va a exhibir en el reconocimiento, para que pueda ejercer sus derechos. Por otro lado, el oficial a cargo del reconocimiento debe asegurar y registrar que la víctima o los testigos no se comuniquen entre ellos durante el proceso de identificación, ni tampoco que algún funcionario policial pueda adelantarles respecto de quienes van a participar del reconocimiento o que le describan al sujeto que se les va a exhibir. La víctima y los testigos deben ser advertidos –y aquello debe quedar registrado- que siempre existe la posibilidad que el sujeto que cometió el delito pueda NO estar en la línea de reconocimiento, tampoco se les puede decir si alguien previamente ya lo reconoció. Asimismo, el Inspector a cargo del reconocimiento debe indagar –y registrar- si la víctima o los testigos tuvieron la oportunidad de ver al imputado, previo al reconocimiento, en algún medio de comunicación.
Alemania.
En Alemania, por su parte, no existe una norma legal que obligue al imputado a participar en un reconocimiento en rueda de imputado, antes del juicio. Sin embargo, las Cortes y los académicos hace tiempo que han acordado que los reconocimientos en rueda de imputados son permitidos y que los testigos, la víctima y el imputado, pueden ser obligados a participar en una. Esto, creo yo, dice mucho respecto de cómo hoy el proceso penal alemán, tiene fuertes rasgos de un sistema inquisitivo. Por otra parte, no existen reglas legales específicas que regulen cómo debe hacerse el reconocimiento en rueda de imputados. Sin embargo, las Cortes han sostenido que los reconocimientos en rueda son más confiables que los reconocimientos fotográficos. Por último, si bien no hay opinión de las Cortes respecto de la presencia del defensor en el reconocimiento, la gran mayoría de los comentaristas han sostenido que el imputado tiene derecho a que su abogado pueda estar presente en el mismo.
Estados Unidos.
En Estados Unidos, después que una persona ha sido detenida, ella puede ser, sin necesidad de una autorización judicial, requerida a participar de una rueda de imputados. Los reconocimientos en rueda, no pueden ser innecesariamente sugestivos o conducentes a un irreparable error en la identificación, así lo ha dicho la propia Corte Suprema (Stovall v. Denno, 1967). Por lo mismo, la gran mayoría de los reconocimientos son fotografiados o filmados para que los jueces (el tribunal) puedan apreciar que aquel, se realizó de manera objetiva e imparcial. Después de que el procedimiento ha comenzado formalmente (Indictment), el imputado tiene el derecho a participar del reconocimiento con su abogado defensor.
Sudáfrica.
Por último, y dado que estamos en época mundialera, el reconocimiento en rueda de imputados en Sudáfrica está regulado expresamente en Código Procesal Penal, en la sección 37. Sin embargo, como la ley no establece detalladamente cómo ha de hacerse estos reconocimientos, las Cortes y los tribunales han ido fijando estándares más o menos estrictos que han servido para regular la función policial y la del ente persecutor. Así, se ha desarrollado en Sudáfrica lo que se conoce como las 18 reglas que debe tener un reconocimiento en rueda de imputados, a saber:
1-. El procedimiento de reconocimiento debe ser grabado por el oficial a cargo del mismo.
2-. El funcionario policial a cargo del reconocimiento –que debe tener un grado superior- NO debe ser el mismo que desarrolla la investigación policial.
3-. El imputado debe ser advertido del objetivo del reconocimiento y de los antecedentes que existen en la investigación y se le debe advertir que tiene derecho a procurar un abogado para participar de él.
4-. El imputado debe ser advertido que su oposición a participar de un reconocimiento puede -en el juicio oral- ser usado como una evidencia en su contra. Es decir, el tribunal de juicio oral puede sacar inferencias negativas de su rechazo a participar de un reconocimiento.
5-. En el reconocimiento deben participar, como mínimo, ocho o diez personas.
6-. Es preferente que durante un reconocimiento sea exhibido, únicamente, un solo sospechosos. Pero si por algún motivo se debe poner a dos, los dos sospechosos deben ser similares en términos de características, y se debe aumentar el número de personas a doce o dieciséis.
7-. Si el mismo testigo, o la víctima, va a participar de más de un reconocimiento, entonces el sospechosos no debe ser el único que aparezca dos veces en la rueda, ni tampoco se debería agregar a otro sospechoso a la rueda, que ya haya sido analizada por el testigo o la víctima.
8-. Las personas exhibidas en un reconocimiento deben tener más o menos las mismas características de contextura, altura, edad y apariencia. Si la vestimenta era –por las identificaciones previas- relevante para la identificación, entonces todos los participantes del reconocimiento deben tener vestimentas similares.
9-. Es extremadamente preferible que al menos una fotografía sea tomada de todas las personas (incluyendo el sospechoso) que participan de la rueda, de la misma forma como aparecerán en el reconocimiento.
10-. El oficial de la policía a cargo del reconocimiento debería informar al sospechoso que puede, inicialmente, tomar el lugar en la rueda que le parezca mejor y que, incluso, puede cambiarlo, en cada nuevo reconocimiento.
11-. El sospechoso –y su abogado- deberían ser consultados respecto de alguna objeción o recomendación respecto del desarrollo de la diligencia y aquello debería quedar registrado.
12-. Es, en términos generales, deseable que el oficial a cargo del reconocimiento acepte los requerimientos razonables del imputado, en especial, en lo que dice relación con los cambios de vestimentas o de posición dentro de la rueda.
13-. Los testigos que van a participar del reconocimiento deberían –preferentemente- ser ubicados en salas separadas y, en todo caso, se les debería prohibir discutir el caso o las características del sospechoso previo a su participación en la diligencia. Además, se les debería prohibir presenciar la formación de la rueda o su restructuración. Por último, deberían quedar a cargo y bajo la supervisión de un funcionario policial distinto al oficial a cargo de la investigación y del reconocimiento.
14-. Los testigos/víctimas que van a participar del reconocimiento no deben ver a los integrantes de la rueda previo a su formación y, especialmente, no deberían ver al sospechoso en ninguna circunstancia que lo haga parecer como tal, ni antes ni después del reconocimiento.
15-. Una vez realizado el reconocimiento, los testigos/víctimas deberían abandonar el sector de la diligencia evitando cualquier contacto con otro participante. Un funcionario de la policía debería encargarse de que el testigo/víctima efectivamente no intercambie información del reconocimiento con otra persona.
16-. Salvo el oficial a cargo del reconocimiento en rueda de imputados, el resto de los policías que participan de la misma, en especial el que está a cargo de evitar que los testigos y víctimas intercambien opiniones, deben ignorar quien es el sospechoso.
17-. El oficial a cargo del reconocimiento en rueda de imputados debe informar a cada testigo/ víctima que participa del reconocimiento, que el sospechoso del delito puede no estar en la rueda y, además, que si no puede hacer un reconocimiento positivo debe expresarlo.
18-. El oficial a cargo del reconocimiento debería requerirle al testigo/víctima que indique precisamente a quien ha identificado mediante un gesto (tocarle el hombro al sospechoso) que, idealmente, debe ser especialmente registrado (fotografiado o filmado). El acto de tocar el hombro no es necesario, pero lo que se exige es que el momento en que el testigo o la víctima reconocen al sospechoso quede fielmente registrado.
En conclusión, el tema de los reconocimientos de imputados, en especial en rueda, es altamente sensible, porque excluyendo la posibilidad de que sea inductivamente realizado por las policías, siempre conlleva un alto grado de riesgo de equivocación. Y como lo dijimos al principio, en Chile estamos en el peor de los mundos, porque si hay algo que nos demostró el caso del falso violador de Ñuñoa es que no hemos generado protocolos que nos permitan asegurar lo mínimo, la inductividad de los procesos policiales, para después avanzar hacia técnicas que rebajen los riesgos propios de la deficiente capacidad de memoria o percepción humana. Queda, en síntesis, un largo camino que trabajar en éste y en otros puntos relacionados con las reglas de evidencia de nuestro sistema de persecución penal.
Defensoría de las víctimas: Les devolvemos el conflicto o terminamos con los querellantes
Jun. 08 , 2010
En las últimas semanas se ha generado, en otro diario matutino, un interesante debate respecto de la creación de la Defensoría de las Víctimas. En términos sencillos, tal iniciativa –que fue anunciada con énfasis en el mensaje del 21 de mayo- supone que el Estado deba destinar recursos económicos para contratar abogados que puedan ejercer el rol de querellantes en ciertas causas penales y, con ello, satisfacer los intereses penales de las víctimas. A tal debate han concurrido, entre otros, el decano de la facultad de derecho de la Universidad Diego Portales, Juan Enrique Vargas y el senador Alberto Espina.
[Read More]La certificación y la responsabilidad penal de las empresas
May. 11 , 2010
La posibilidad de que una empresa se vea involucrada en un proceso penal, luego de la entrada en vigencia de la ley N° 20.393, debería ser tomada en serio y considerada como uno de los riesgos empresariales más relevantes. Cuantiosas multas estarán en juego, ciertas prohibiciones para la organización y, por sobretodo, el descrédito que significa la imputación de la comisión de un delito.
Hay que precisar, en todo caso, que la responsabilidad penal de las empresas no pretende sancionar a éstas por la mera producción de resultados (algunos de éstos son considerados inevitables y otros como “ajenos” a la organización) sino, y esto es lo medular, si la empresa cumplió o no con su deber en relación con la gestión de los riesgos derivados de su actividad.
Es aquí donde radica la importancia de que la empresa cuente con un modelo de prevención de delitos, diseñado de manera inteligente, es decir, de acuerdo con la realidad de la misma, y que sea “efectivo”, o que no sea un mero papel sin aplicación en la práctica, y que por ende, no tenga ningún efecto en la cultura de la empresa.
Lo que debiera importar a ésta, desde una perspectiva de evaluación de sus propios riesgos (esto es, de ser condenados en caso de que se cometa un delito por algún miembro de la organización) es de demostrar, que desde la empresa se hizo todo lo exigible para que no se cometiera una conducta delictiva, y que la empresa fue “utilizada” para la comisión de ésta. Es decir, que el delito “no les pertenece”, y que no es de “su responsabilidad”.
Para esto, será fundamental no solo el diseño e implementación de un modelo efectivo, sino que los antecedentes que se puedan aportar en un eventual juicio para acreditar que este modelo contó con determinadas características. En este sentido, la Ley 20.393 permite que las empresas certifiquen sus modelos. Lo que la empresa debiera esperar de esta certificación es que llegado el momento de defender su proceder, la certificación esté en condiciones de constatar que, con independencia de lo ocurrido, la empresa cumplió con su deber.
Debido a la enorme relevancia de este proceso de certificación del modelo, la empresa debiera tomar ciertos resguardos. Uno de estos aspectos a considerar dice relación con que en una investigación en su contra, la certificación debe demostrar que se llevó a cabo un proceso exhaustivo de evaluación del modelo de prevención y que éste pasó la prueba, es decir, que, desde una perspectiva imparcial, el modelo cumple determinados estándares que permiten asegurar que es idóneo.
Pues bien, toda utilidad de esta certificación carece de sentido si el modelo no pasa por este proceso “externo” de evaluación y revisión que permita dotarlo de credibilidad. Esto pasaría, por ejemplo, si el modelo de prevención es diseñado por la misma institución que, posteriormente, certifica el modelo. Por definición, y desde sus orígenes, la certificación se concibe como un “test” imparcial, que obviamente, radica en otro distinto a quien es evaluado.
Si se toma en serio, como riesgo empresarial, la existencia de una ley de responsabilidad penal de la empresa, se debiera entonces, prever situaciones como la anterior, en que la defensa de la empresa se vería puesta seriamente en duda (perdería toda credibilidad) si el proceso de certificación se lleva a cabo en tales condiciones como la expuesta.
Columna escrita y debatida en conjunto con Osvaldo Artaza V, doctorando, U. Barcelona
Fiscales y Política, un asunto pendiente
Apr. 27 , 2010
En los últimos días se anunció que tres fiscales adjuntos del Ministerio Público asumirían cargos de primera línea en el Ministerio del Interior, uno de ellos en la División de Seguridad Pública, y los otros en la Agencia Nacional de Inteligencia. Los tres, con matices, eran conocidos fiscales, dirigieron investigaciones “mediáticas” y en su currículum destacan casos de “interés” nacional. Si bien este fenómeno es relativamente nuevo dentro del corto tiempo de existencia del Ministerio Público y no es por sí mismo negativo, adolece de inconvenientes que obligan a que no pase inadvertido y, por el contrario, debiesen llamar la atención del mundo académico y político. En términos históricos, recordamos un caso similar, el del Fiscal Regional de Talca, que en el 2008 fue nombrado Intendente de la Región del Maule. En esa oportunidad el actual Fiscal Nacional, señaló que no era prudente que se hiciera una práctica habitual.
Si bien no existe una prohibición legal que impida tales situaciones, el propio Fiscal Nacional anunció, en esa oportunidad, que no se opondría a una modificación legal que prohíba que un fiscal en ejercicio sea nombrado en un cargo político, específicamente de aquellos que no están ya regulados en la Constitución, a saber, de Diputados y Senadores. Si bien nuestra Constitución prescribe una prohibición expresa en esos cargos de elección popular, el hecho que respecto de los Fiscales, la prohibición para ser elegidos sea de dos años, y no de un año, como en el caso de otras autoridades, supone que existe para el constituyente una relación más tensa entre la política y quien ejerce la persecución penal que respecto de otros cargos políticos. Así, mientras un Contralor, un Ministro o, incluso, un Comandante en Jefe deben esperar un año después de cesar en sus cargos para ser electos como Senadores, un fiscal –incluso un fiscal adjunto- deberá esperar dos años para poder ser elegido en el mismo cargo. Es cierto, en esos casos lo que está detrás es la elección popular, pero difícilmente podría discutirse que, en el fondo, lo que buscó evitar el Constituyente es que los fiscales puedan usar sus cargos, y la poderosa persecución penal, como una herramienta para labrar sus carreras políticas.
Los peligros de este fenómeno pueden ser evidentes. En Chile, la discrecionalidad con que operan los fiscales, normativa y fácticamente, les entrega una posición privilegiada dentro de la persecución penal, permitiéndoles, en ciertos casos, ser indulgentes frente al delito y, en otros, eventualmente discriminadores. Es cierto que en Chile, a diferencia de otros modelos adversariales, los fiscales no tienen una discrecionalidad ilimitada para ejercer la persecución pero, del mismo modo, sería ingenuo desconocer que éstos, en la práctica, ejercen mucha más discrecionalidad que aquella que la ley regula. Los fiscales del Ministerio Público tienen un gran margen para abusar del poder en pro de sus propios intereses y prejuicios. Y eso, es obvio, puede ser un incentivo perverso para que algún fiscal quiera dirigir su carrera por razones personales y políticas. En fin, pueden tener la tentación de desarrollar su propia agenda a costa de los intereses de las víctimas, de los imputados o de la ciudadanía.
Si bien, mucho se ha avanzado respecto de la autoregulación del Ministerio Público, a través de instructivos, sanciones y sumarios administrativos, la estandarización de criterios y la creación de unidades especializadas, aquello debiese ser reforzado sobre la base de una mayor publicidad de criterios aplicables. Además debería avanzarse en la modernización del diseño institucional del ente persecutor, porque como lo señala el profesor Bibas de la Universidad de Pensilvania aquello es fundamental para lograr cambios relevantes dentro de la institución. Esto es, se debe buscar dentro de ella “crear un ambiente que busque, inculque, espere y premie el cumplimiento ético y la consistencia institucional”.
Junto a ello, este fenómeno de suyo complejo supone un desafío para el Poder Judicial por cuanto requiere que este mantenga el resguardo de las garantías, asegurando una persecución penal que no se encuentre motivada por fenómenos ajenos a la persecución del delito, lo que se alcanza mediante un control judicial exhaustivo ante el fenómeno descrito. Así, en el caso de los Jueces de Garantía, si ellos son, como señala un destacado académico chileno, “articuladores de intereses de los intervinientes”, aquello debe darse dentro de un contexto de intereses legítimos, esto es regulados en la Constitución y las leyes.
Con todo, pareciera que la modificación legal propuesta, en su momento, por el Fiscal Nacional es solo el estándar mínimo exigible, por cuanto los plazos de vacancia entre un cargo y otro son solo el cumplimiento básico y esperable de una sociedad que no quiere ver a la misma persona que otrora perseguía penalmente, inmediatamente después como funcionario del gobierno de turno, con las consabidas susceptibilidades que ello implica para el sistema. Por el contrario, parece imprescindible un mayor control judicial, de la sociedad civil y del propio Ministerio Público para que la herramienta de persecución penal no sea utilizada para otros fines que la que fue creada, a saber, ejercer la acción penal pública dentro del principio de legalidad y con respeto de las garantías fundamentales de los ciudadanos.
Supermercados, Soborno y Responsabilidad Penal
Apr. 21 , 2010
Supermercados, Soborno y Responsabilidad Penal
Hace unos días, La Tercera publicó, un extenso artículo respecto de un eventual caso de cohecho ocurrido en Colina. El alcalde de esa comuna, Mario Olavarría, habría recibido, supuestamente, una cuantiosa suma de dinero de un ejecutivo vinculado al Supermercado Tottus (o al Supermercado San Francisco de Buin), para “asegurar la adjudicación de un contrato”.
Si bien la investigación del Ministerio Público lleva largo tiempo, el periódico informaba, que todos ellos serán formalizados en los próximos días. Sin querer poner en duda la presunción de inocencia de las personas involucradas en el mencionado caso, y sin querer entrar a en la polémica sobre si lo que hubo fue o no cohecho, todo lo cual, evidentemente deberá ser resuelto por los tribunales de justicia, me parece una excelente oportunidad, a propósito de este caso, para explicar por qué si el supuesto cohecho hubiera ocurrido después del 2 de diciembre pasado, junto a las personas naturales, la persona jurídica (Tottus o el Supermercado San Francisco de Buin, según corresponda) habrían sido igualmente perseguidos penalmente y, probablemente, hubiesen tenido que comparecer al tribunal para ser formalizado.
En otras palabras, a partir de la publicación de la ley N° 20.393, no solamente las personas naturales son objeto de una persecución penal, sino que también las empresas, corporaciones y fundaciones, y respecto de todas ellas procederá una investigación y una sanción penal. A partir de esa fecha toda empresa, toda corporación o fundación puede verse involucrada en una investigación penal si alguno de sus funcionarios –de aquellos señalados en el artículo 3° de la citada norma- comete un delito de soborno, lavado de activos o financiamiento del terrorismo.
Mientras en nuestra legislación son sólo tres los delitos a partir de los cuales se puede generar responsabilidad penal para las empresas, en Italia son algo más de una decena y en Estados Unidos más de 300.000. De hecho, en Estados Unidos las empresas pueden ser penalmente responsables por las infracciones a las leyes medioambientales (que lamentablemente en nuestro país tienen una escaza regulación, incluso respecto de las personas naturales), de valores y seguros, bancarias, de colusión, cohecho, etc.
En otras palabras, si en Chile tuviésemos un catalogo amplio de delitos estipulados en la ley N° 20.393, casos como el de la contaminación de lagos, la intoxicación masiva de personas por una insuficiente clorificación del agua, la colusión entre farmacias y otros tantos casos, habríamos tenido a las propias empresas investigadas, perseguidas y, eventualmente, sancionadas penalmente. Y ello, como es lógico, mediante una investigación dirigida por fiscales, efectuada por las policías, sancionadas en juicios orales y en un escenario de publicidad que difícilmente una empresa desearía tener. A ello, además, habría que agregarle la estigmatización de ser una empresa criminal y no solo ser una entidad que no cumple con la ley.
Sin embargo, no son pocos los que, al igual que en Estados Unidos en el siglo XVI y XVII, han dicho que las empresas no deberían ser responsabilizadas penalmente, porque al fin y al cabo, la responsabilidad penal es sólo para las personas naturales. A juicio de ellos, las empresas serían incapaces de actuar, no se les podría reprochar –en sede de culpabilidad- por su actuar, las penas las excedería–por ejemplo afectando a sus accionistas minoritarios- y, en fin, que procesalmente no habría a nadie –físicamente hablando- que condenar. Lo anterior, a mi juicio, debería ser descartado, respecto de la capacidad de acción, porque lo que la ley hace es, claramente, establecer un modelo de responsabilidad por el déficit de organización. Es decir, se sanciona a la empresa porque se organizó deficientemente, sin tener un modelo de prevención de delitos, un encargado de prevención de delitos, es decir, no se organizó como un buen ciudadano corporativo, que hiciera todo lo posible (mediante los Compliance and Ethics Programs) para evitar que sus miembros cometan delitos. Respecto de la culpabilidad, el reproche surge del mismo déficit organizacional –que facilita que los miembros de la Persona Jurídica cometan delitos-, y es, por lo mismo, básicamente normativo.
Lo que está detrás de responsabilizar penalmente a las empresas es la idea de que en estos delitos (pensemos en los delitos de la ésta ley, pero también los delitos medioambientales, contra la salud pública etc.) resulta difícil atribuirle responsabilidad penal a las personas naturales (por la dificultad probatoria o de identificación del culpable directo) y, en todo caso, no basta con determinar esa responsabilidad–que muchas veces funciona como chivo expiatorio- y parece razonable, para prevenir la comisión de estos, atribuirle responsabilidad penal a la propia empresa.
En otras palabras, a diferencia de la responsabilidad civil o administrativa que puede tener una empresa, la responsabilidad penal tiene ciertas características que los legisladores deberían considerar, a saber, que ella tiene –en general- mayores garantías para las empresas, por cuanto se le atribuye, en lo que corresponde, similares garantías que a las personas naturales (a un juicio oral y público, a la presunción de inocencia –y la consiguiente carga de la prueba para el Ministerio Público-, a no ser juzgado dos veces por los mismos hechos, y a un estándar de prueba superior, a saber, el de la duda razonable, entre otros); una mayor capacidad de persecución (básicamente por la participación del Ministerio Público y las policías); sanciones más severas y, por sobretodo, más ejemplificadores, como el estigma social que cae sobre una empresa criminal; y un mayor mensaje preventivo hacia el resto de las empresas. Porque al final eso es lo realmente relevante respecto de estas leyes, enviar un claro mensaje preventivo o disuasivo a las personas jurídicas, en especial a las empresas, que como sociedad no estamos dispuestos a tolerar que eviten hacer sus mejores esfuerzos (a través de los Compliance a Ethics Programs) para evitar que sus dueños, gerentes, ejecutivos principales y, en general quienes tienen ciertas posiciones de dirección y supervisión al interior de la empresa sobornen, laven dinero, financien el terrorismo, o, en un futuro, que se coludan para afectar a los consumidores, que construyan bajo las normas de construcción poniendo en riesgo la vida de las personas, o dañen el medio ambiente.
Por último, y respecto de los accionistas minoritarios, quienes no tienen control respecto de las empresas y que pueden sufrir pérdidas importantes de sus ahorros por las penas aplicables a las empresas, la nueva ley incentiva un nuevo escenario de mayor transparencia, accountability e interés de los accionistas minoritarios en la forma de administración, control y prevención de delitos dentro de las empresas. En otras palabras, junto al riesgo inherente de toda inversión, donde uno sabe que puede ganar o perder dinero al comprar acciones por buenas o malas decisiones de las personas que administran o controlan las empresas (y tener un déficit organizacional de prevención de delito puede ser una mala decisión) las empresas deberían transparentar esa información e incluir en sus memorias anuales los esfuerzos en los modelos de cumplimiento y ética empresarial, para que los accionistas minoritarios, con mejor información, sepan qué tan segura es su inversión.
Si bien, en esta investigación la empresa que podría haber estado detrás de la decisión del ejecutivo (sea el propio Tottus u otro supermercado) se libró de toda investigación o, incluso, de una eventual sanción penal, es el momento de que las empresas empiecen a valorar la importancia de establecer adecuados y eficientes modelos de prevención de delito, para lo cual se debiera empezar a atender a la experiencia comparada, principalmente a la práctica norteamericana, en donde existe un desarrollo importantísimo de este tema y que tiene por principal preocupación determinar cuándo un programa de cumplimiento es efectivo y no un mero modelo de cumplimiento de papel.
Sebastián Piñera; entre la regulación y la impunidad
Feb. 02 , 2010
En el 2000, un reporte del London School of Economics and Political Science, llamado Risk Regulation, Management and Compliance, expresaba que “Es importante distinguir entre el cumplimiento (legal) de una organización y el cumplimiento de los individuos dentro de
¿Por qué esto es relevante para nuestro país? Porque, en diciembre del año pasado, se publicó en el diario oficial una la ley -que dicho sea de paso fue considerada por el Secretario General de
El objetivo de esta ley, más allá de facilitar el ingreso de Chile a
Por lo mismo, las Personas Jurídicas serán penalmente responsables –si se dan todos los presupuestos legales- por los delitos que se cometan en su seno, a menos que hubieren adoptado modelos eficaces de prevención de delitos que en el mundo anglosajón se conocen como los Compliance and Ethics Programs.
El gobierno de Sebastián Piñera tendrá, en este aspecto, una decisión importante que tomar, pues deberá decidir si diseñar, incentivar e implementar –si le interesa- un modelo de política pública que regule, persiga y consiga que las empresas cumplan con establecer modelos de prevención de delitos; que no inhiban solamente a sus trabajadores a cometer soborno o lavar activos, sino que derechamente impregne en las empresas, corporaciones y fundaciones una ética de respeto a las leyes. O bien decidir no hacer nada respecto de éste punto, proteger a las empresas y mantener un modelo que, lejos de acercar a las empresas a un rol social ético, les entregue ciertas esferas de impunidad.
Un sólo ejemplo: si el gobierno de Piñera toma en serio que las empresas cumplen un rol social relevante en la prevención del soborno a los funcionarios públicos, cuestión que fue majaderamente denunciada por él en la campaña electoral, debería generar políticas públicas de incentivo a las empresas para que elaboren eficaces modelos de prevención de delitos, tales como establecerlo como un requisito para contratar con el estado, o fijar puntajes adicionales y mejores evaluaciones en las licitaciones públicas.
¿Querrá nuestro nuevo Presidente, tener una política de integridad de las empresas y no sólo de los empresarios u optará por una política protectora de las empresas donde la sanción se diluya entre tres o cuatro personas que, en algunos casos, incluso operan como fusibles para las empresas?
La presidenta Bachelet ya hizo mucho al respecto, promoviendo e incentivando esta nueva regulación y logrando el acceso de Chile a
La respuesta a esta pregunta supone explorar las eventuales motivaciones que podría tener Piñera para incentivar y fortalecer la observancia de esta ley y otras que regulan el mejor desarrollo de los gobiernos corporativos.
Veamos, entonces, cuales podrían ser éstas:
Primero, el efecto disuasivo de las leyes que regulan el accionar de las empresas y, en especial, el de la ley que establece responsabilidad penal de empresas, pues es lógico que éstas van a comportarse “correctamente”, solamente en cuanto ello vaya en su propio interés.
Así, consta en un reporte de
Cabe destacar también el resultado devastador que tiene para las empresas la publicidad negativa que tendrían en el caso de ser sancionadas penalmente. Como se suele decir en el ámbito empresarial, la reputación es todo para una empresa. Por ello, el riesgo de destruir o dañar seriamente el prestigio de una empresa en cuyo seno se ejecutan estos delitos es un factor importante de motivación para establecer programas de cumplimiento.
En efecto,
Por último, uno de los aspectos más importantes en
En ese sentido, la similitud, la consistencia y la predictibilidad juegan un rol importante en el cumplimiento legal de las empresas. Es un hecho que interpretaciones consistentes de la ley y de las conductas sancionables a las empresas genera una sensación de justicia en la aplicación de las regulaciones, todo lo que contribuye a una dimensión positiva de las motivaciones de respeto hacia ellas.
En síntesis, en su nuevo rol de Presidente de la República, Sebastián Piñera tendrá un fuerte dilema que resolver: desmarcarse de su genética empresarial y, con visión de Estado, fortalecer la responsabilidad penal de las personas jurídicas, incentivando el desarrollo de modelos de prevención de delitos al interior de las mismas; o fiel a su instinto empresarial y conocedor de los “inconvenientes” que resultan estas leyes para los empresarios, desincentivar su aplicación y, conforme uno pudiera suponer, dejar a las empresas entregadas al laissez faire.
Veremos que nos depara el futuro.
POLÍTICAS PÚBLICA Y BUENAS PRÁCTICAS EMPRESARIALES
Jan. 29 , 2010
Gobierno de Piñera
POLÍTICAS PÚBLICA Y BUENAS PRÁCTICAS EMPRESARIALES
En el 2000, un reporte del London School of Economics and Political Science, llamado Risk Regulation, Management and Compliance, expresaba que “Es importante distinguir entre el cumplimiento (legal) de una organización y el cumplimiento de los individuos dentro de
¿Por qué esto es relevante para nuestro país? Porque, en diciembre del año pasado, se publicó en el diario oficial una la ley -que dicho sea de paso fue considerada por el Secretario General de
El objetivo de esta ley, más allá de facilitar el ingreso de Chile a
Por lo mismo, las Personas Jurídicas serán penalmente responsables –si se dan todos los presupuestos legales- por los delitos que se cometan en su seno, a menos que hubieren adoptado modelos eficaces de prevención de delitos que en el mundo anglosajón se conocen como los Compliance and Ethics Programs.
El gobierno de Sebastián Piñera tendrá, en este aspecto, una decisión importante que tomar, pues deberá decidir si diseñar, incentivar e implementar –si le interesa- un modelo de política pública que regule, persiga y consiga que las empresas cumplan con establecer modelos de prevención de delitos; que no inhiban solamente a sus trabajadores a cometer soborno o lavar activos, sino que derechamente impregne en las empresas, corporaciones y fundaciones una ética de respeto a las leyes. O bien decidir no hacer nada respecto de éste punto, proteger a las empresas y mantener un modelo que, lejos de acercar a las empresas a un rol social ético, les entregue ciertas esferas de impunidad.
Un sólo ejemplo: si el gobierno de Piñera toma en serio que las empresas cumplen un rol social relevante en la prevención del soborno a los funcionarios públicos, cuestión que fue majaderamente denunciada por él en la campaña electoral, debería generar políticas públicas de incentivo a las empresas para que elaboren eficaces modelos de prevención de delitos, tales como establecerlo como un requisito para contratar con el estado, o fijar puntajes adicionales y mejores evaluaciones en las licitaciones públicas.
¿Querrá nuestro nuevo Presidente, tener una política de integridad de las empresas y no sólo de los empresarios u optará por una política protectora de las empresas donde la sanción se diluya entre tres o cuatro personas que, en algunos casos, incluso operan como fusibles para las empresas?
La presidenta Bachelet ya hizo mucho al respecto, promoviendo e incentivando esta nueva regulación y logrando el acceso de Chile a
La respuesta a esta pregunta supone explorar las eventuales motivaciones que podría tener Piñera para incentivar y fortalecer la observancia de esta ley y otras que regulan el mejor desarrollo de los gobiernos corporativos.
Veamos, entonces, cuales podrían ser éstas:
Primero, el efecto disuasivo de las leyes que regulan el accionar de las empresas y, en especial, el de la ley que establece responsabilidad penal de empresas, pues es lógico que éstas van a comportarse “correctamente”, solamente en cuanto ello vaya en su propio interés.
Así, consta en un reporte de
Cabe destacar también el resultado devastador que tiene para las empresas la publicidad negativa que tendrían en el caso de ser sancionadas penalmente. Como se suele decir en el ámbito empresarial, la reputación es todo para una empresa. Por ello, el riesgo de destruir o dañar seriamente el prestigio de una empresa en cuyo seno se ejecutan estos delitos es un factor importante de motivación para establecer programas de cumplimiento.
En efecto,
Por último, uno de los aspectos más importantes en
En ese sentido, la similitud, la consistencia y la predictibilidad juegan un rol importante en el cumplimiento legal de las empresas. Es un hecho que interpretaciones consistentes de la ley y de las conductas sancionables a las empresas genera una sensación de justicia en la aplicación de las regulaciones, todo lo que contribuye a una dimensión positiva de las motivaciones de respeto hacia ellas.
En síntesis, en su nuevo rol de Presidente de la República, Sebastián Piñera tendrá un fuerte dilema que resolver: desmarcarse de su genética empresarial y, con visión de Estado, fortalecer la responsabilidad penal de las personas jurídicas, incentivando el desarrollo de modelos de prevención de delitos al interior de las mismas; o fiel a su instinto empresarial y conocedor de los “inconvenientes” que resultan estas leyes para los empresarios, desincentivar su aplicación y, conforme uno pudiera suponer, dejar a las empresas entregadas a su laissez faire.
Veremos que nos depara el futuro.
Los candidatos y la ética empresarial
Jan. 11 , 2010
El 17 de Octubre de 2003, Cynthia Glassman, ex Comisionada y Presidenta del Securities and Exchange Comision (lo que en Chile equivaldría, en parte, a la Superintendencia de Valores y Seguros), se dirigió a un vasto grupo de ejecutivos y gerentes de entidades financieras y promocionando los programas de cumplimiento y ética empresarial, dijo:
“Si su meta hoy día es ganar todo el dinero posible –aún cuando al final pierdan mucho en multas y transacciones judiciales- entonces ustedes pueden verse tentados a mirar el otro camino. Yo respetuosamente sugiero que las firmas que evaden mantener programas de cumplimiento eficaces están hipotecando la rentabilidad a largo plazo –y en última instancia- la propia viabilidad de la empresa. La reputación de una empresa es un activo valioso, y en la industria financiera es uno de los más valiosos. Negarse a resguardar esa reputación con un gobierno corporativo de primera línea y programas de cumplimiento eficaces es un serio fracaso en el pensamiento estratégico de la empresa. Recuerden que aún cuando existen diversos riesgos comerciales inherentes a la administración de una entidad financiera, los riesgos propios de las regulaciones legales –que por lo demás son los más manejables- poseen el escenario mas devastador para una empresa, capaz de cerrar la puerta para siempre, incluso de la empresa mas prestigiosa”.
Esa manera de entender el mundo empresarial, cargada de ética, transparencia, buenas prácticas, responsabilidad social, entre otras, es la misma que en Chile se ha podido observar con el ingente esfuerzo que ha hecho la Superintendencia de Valores y Seguros, cuando ha aplicado sanciones como en el caso de Piñera (que dicho sea de paso, la discusión respecto de su conducta se ha centrado, a mi juicio equivocadamente, en si es o no un delito, cuando se podría haber enfocado en el reproche ético, de gobernabilidad empresarial y transparencia), en el caso D&S – Falabella, y recientemente al cierre del año 2009 en el caso llamado de “colusión de las farmacias”.
Sin embargo, esto es algo que hoy escapa al ámbito reservado de dicha entidad fiscalizadora, de la Superintendencia de Casino, de la Unidad de Análisis Financiero, de la FNE, entre otras. Esa manera de mirar el mundo, a través de un prisma ético -desde que entró en vigencia la ley de gobiernos corporativos y sobre todo, la ley de responsabilidad penal de las personas jurídicas- debiera imponerse en todas las empresas (públicas y privadas) y en todas las personas jurídicas, con o sin fines de lucro. Ellas también tienen la obligación (hoy respecto del delito de cohecho de funcionario público, lavado de activos y financiamiento del terrorismo, mañana, es de esperar, respecto de muchas otras conductas) de establecer un sistema de gobierno corporativo, que tienda hacia el efectivo establecimiento de programas de cumplimiento y ética. De no hacerlo, el riesgo no es menor, pues las sanciones -de la última de las leyes mencionadas- van desde importantes multas hasta la disolución de la persona jurídica.
Este nuevo conjunto de legislaciones (fruto en gran parte al ingreso de Chile a la OCDE) debieran tender hacia una evolución en la cultura ética de las empresas de nuestro país. Debemos avanzar desde discretas actividades de cumplimiento que se realizan al interior de las empresas (v.gr auditorias internas, recursos humanos, controles internos y mecanismos de control financieros) hacia el establecimiento de específicos programas de cumplimiento y ética empresarial, con una identidad definida, un código de conducta propio, un organigrama funcional a estas necesidades, y un equipo con poder dentro de la empresa que sea capaz de implementar un verdadero modelo de prevención de delitos.
En eso, los directores, los gerentes y los cargos superiores de las empresas tienen un rol preponderante. Ellos son los llamados a implementar los programas de cumplimiento y ética al interior de las empresas, sobre todo con el objetivo de prevenir y detectar las conductas delictuales de sus empleados y sus agentes. Por sobre todo, tienen la obligación de monitorear permanentemente, que esos programas funcionen adecuadamente.
En ese sentido, tengo la convicción que la ley de responsabilidad penal de las personas jurídicas, a través de su artículo 4º, entrega herramientas suficientes a las personas jurídicas, con y sin fines de lucro, para reducir y, en último término, eliminar las conductas delictuales, mediante un cúmulo de requisitos que, sobre la base de la autorregulación de la empresa, permiten generar un adecuado modelo de prevención de delitos. La prevención y detección de conductas delictuales al interior de la empresa, facilitadas con un adecuado programa de cumplimiento y ética, debiera permitir que las organizaciones logren un comportamiento ético y respetuoso de la ley.
Este creo yo, es uno de los grandes desafíos del próximo gobierno, a saber, buscar evitar o manejar de manera transparente, adecuada y oportuna los conflictos de interés que se puedan generar, profundizar nuestra historia reciente de control de las empresas, pero más importante aún, esforzarse por encausar el foco hacia un asunto de estándares éticos, antes que jurídicos. Sólo bajo un liderazgo que busque conseguir óptimos, antes que mínimos, podremos alcanzar niveles éticos acorde con los países desarrollados. De eso se trata, en parte, el desafío de ingresar a la OCDE.
Para terminar, me parece interesante recordar la visión que reflejó de esto el ex Fiscal General de los Estados Unidos Richard Thornburg, cuando en julio de 2003, tuvo que testificar ante el Comité en lo Judicial del Senado por la quiebra de WorldCom:
“Yo creo que WorldCom confirió una discrecionalidad prácticamente ilimitada en el Sr. Ebber (el CEO de WorldCom) y en Sullivan (el CFO de WorldCom), combinado con una recepción pasiva de las propuestas de administración al Directorio de la empresa, y una cultura que menospreciaba la importancia de los controles internos, las planificaciones de largo aliento, el debate y análisis serio de las políticas corporativas, lo que fue la base del fracaso de la Empresa y su posterior quiebra. En muchos aspectos significativos, WorldComp parece haber representado, durante un periodo relevante de tiempo, el polo opuesto de un verdadero modelo de gobierno corporativo… Una cultura empresarial y procesos internos que desalientan o implícitamente prohíben el escrutinio y el cuestionamiento de cómo se hacen las cosas, puede ser un verdadero campo de cultivo para conductas fraudulentas”
Responsabilidad Penal de las Empresas y la OCDE
Dec. 23 , 2009
Recientemente, entre el 7 y el 11 de diciembre de 2009, se reunió en Paris, sede la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), el Grupo de Trabajo en Soborno en Transacciones Comerciales Internacionales, para discutir un proyecto de Guía de Buenas practicas en Controles Internos, Éticos y de Cumplimiento enfocado, específicamente, en las empresas. El resultado de esa semana de trabajo es, desde todo punto de vista, trascendental para nuestro país. Y lo es, en especial, por dos razones: a saber, porque Chile acaba de ser invitado –después de casi una década sin que ningún otro país tuviera ese honor- a ingresar a la OCDE y, también, porque hace un par de semanas entró a regir en nuestro país una nueva ley que establece un verdadero sistema de imputación penal para las empresas -con sanciones que llegan hasta la disolución- cuando ciertos individuos y órganos de la misma se vean involucrados en delitos de cohecho a funcionario público nacional y extranjero, financiamiento de terrorismo y lavado de activos, siempre y cuando la empresa no haya adoptado modelos de prevención de delitos, que es aquello que, precisamente, apunta a desarrollar el proyecto de Guía que queremos comentar...
