Cómo mejorar la Ley Antidiscriminación
Nov. 21 , 2011
¿No sería de esperar que la Ley Antidiscriminación combata la discriminación? Esto, que parece sensato, puede no ocurrir si el texto tal como está al día de hoy se transforma en ley. De ser así, la Ley Antidiscriminación bien podría pasar a ser conocida como la Ley Prodiscriminación.
¿A qué se debe tan rotunda afirmación? La reciente aprobación del Proyecto de Ley que establece Medidas Contra la Discriminación por parte del Senado incluyó la inserción de diversas adiciones en el proyecto, de entre las cuales destaca un nuevo Artículo 2º que, en lugar de facilitar el combate contra la discriminación, consagra el derecho a discriminar en variadas circunstancias. El texto en cuestión dice así:
“Artículo 2°.- Definición de discriminación arbitraria. Para los efectos de esta ley, se entiende por discriminación arbitraria toda distinción, exclusión o restricción que carezca de justificación razonable, efectuada por agentes del Estado o particulares, y que cause privación, perturbación o amenaza en el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución Política de la República o en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, en particular cuando se funden en motivos tales como la raza o etnia, la nacionalidad, la situación socioeconómica, el idioma, la ideología u opinión política, la religión o creencia, la sindicación o participación en organizaciones gremiales o la falta de ellas, el sexo, la orientación sexual, la identidad de género, el estado civil, la edad, la filiación, la apariencia personal y la enfermedad o discapacidad.
Las categorías a que se refiere el inciso anterior no podrán invocarse, en ningún caso, para justificar, validar o exculpar situaciones o conductas contrarias a las leyes o al orden público. De esta manera, por ejemplo, no podrá reclamar discriminación por orientación sexual un individuo que deba responder por actos sexuales violentos, incestuosos, dirigidos a menores de edad cuando tengan el carácter de delito, o que, en los términos de la ley vigente, ofendan el pudor.
Se considerarán siempre razonables las distinciones, exclusiones o restricciones que, no obstante fundarse en alguno de los criterios mencionados en el inciso primero, se encuentren justificadas en el ejercicio legítimo de otro derecho fundamental, en especial los referidos en los números 4°, 6°, 11°, 12°, 15°, 16° y 21° del artículo 19 de la Constitución Política de la República, o en otra causa constitucionalmente legítima.”.
Como he explicado en otra columna, esta modificación a la Ley Antidiscriminación da un paso adelante para dar dos pasos atrás. Esto, debido a que permite que un empleador en el legítimo ejercicio de su derecho a desarrollar actividades económicas ofrezca trabajo a personas que, por ejemplo, no hayan pertenecido nunca a un sindicato o que no hayan nacido en Perú. La pregunta obvia es, entonces, cómo mejorar el proyecto.
Mi propuesta es que en lugar de establecer una jerarquía general y abstracta entre la no discriminación y los derechos constitucionales allí indicados, la ley debiera establecer una definición del concepto de “justificación razonable”, concepto empleado en el primer inciso para identificar los contornos del derecho a la no discriminación. Tal definición debiera entregar un criterio o estándar a ser utilizado por el juez que conozca del caso concreto en lugar de prejuzgar qué derecho deba prevalecer en todos los casos. Por ejemplo, podría definir como “justificación razonable” aquella que, invocando como fundamento el ejercicio de derechos constitucionales, sea imprescindible para la realización de actividades socialmente consideradas como legítimas y no resulte en la estigmatización o el menoscabo de quienes se vean afectados por la distinción, exclusión o restricción en cuestión. Asimismo, la ley podría establecer que será el juez quien determinará, a la luz de los antecedentes del caso y del contexto social relevante, si los descargos de la parte contra quien se ha recurrido constituyen una justificación razonable.
Por último, es necesario que del mismo artículo sea eliminado el inciso segundo, que dispone que las categorías establecidas en la ley “no podrán invocarse, en ningún caso, para justificar, validar o exculpar situaciones o conductas contrarias a las leyes o al orden público”. Este inciso es redundante e innecesario: para algo existe el Código Penal, que establece taxativamente qué tipo de razones o argumentos pueden ser utilizados para justificar, validar o exculpar conductas antijurídicas. Lo único que refleja el inciso en cuestión, de hecho, es una mentalidad paranoide que caricaturiza los posibles usos que se le darían a una Ley Antidiscriminación. Su redacción revive la persistente asociación entre homosexualidad y pedofilia, lo que lo transforma en un texto homofóbico y en consecuencia discriminador. ¡Paradoja de paradojas! La Ley Antidiscriminación contiene un inciso homofóbico.
Ahora bien, si de todas maneras los parlamentarios quisieran preservar, por capricho o para tranquilizar sus temores, mantener un inciso que reiterara aquello que el Código Penal ya dice, sería preferente cambiar el inciso segundo por uno que señalara que las categorías establecidas en el inciso primero no podrán ser invocadas como atenuantes o eximentes de responsabilidad penal, que son los términos adecuados para expresar lo que el inciso segundo señala de forma tan inadecuada.
En definitiva, tanto desde la perspectiva de la efectiva lucha contra la discriminación como desde el cuidado de la coherencia del ordenamiento jurídico, es muy importante velar porque el proyecto de Ley Antidiscriminación termine transformándose en una Ley Prodiscriminación. Es de esperarse que la Cámara de Diputados, que ahora debe revisar las modificaciones hechas en el Senado, elimine estos dos incisos y que los reemplace en el sentido que aquí se propone.
