Cuidado personal, Tuición compartida o Corresponsabilidad

May. 18 , 2011

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Por Alejandro Krausz Bitrán

Hace casi un año calendario planteaba la siguiente interrogante: ¿Son discriminados los hombres en la obtención de la tuición de sus hijos?

En esa ocasión me incliné por la afirmativa, dejando al lector con la interrogante de si dicha discriminación era o no arbitraria y si, por ende, es eventualmente inconstitucional. También planteé que antes de resolver si los padres o madres homosexuales deben tener las mismas opciones de optar por la tuición de sus hijos (a propósito del  caso Atala), o al menos en forma coetánea, debíamos discutir si es correcta la discriminación que sufren los padres a dicha hora por el sólo hecho de ser… hombres.

Un grupo de diputados con inquietudes similares presentaron un proyecto de ley cuya intención era la de remplazar el actual artículo 225 del Código Civil, que establece que si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos, por uno en que se equipara la posibilidad de ambos padres de optar por el cuidado de estos (debiendo ser el Juez quien decida) y crea la posibilidad de contar en Chile con una figura propia del Derecho comparado: que los padres puedan adoptar de común acuerdo la Tuición Compartida de los menores (Joint custody en el derecho anglosajón).

El ejecutivo, argumentando que tal modificación podría aumentar drásticamente la judialización y de éste tema envió una indicación manteniendo el cuidado personal, por defecto en la madre y abriendo la posibilidad de que la tuición compartida fuera decretada, en vista del interés superior del niño o niña (o incluso como sanción por impedir la relación directa y regular con el padre no custodio), por un juez.
Existe todavía una tercera alternativa en discusión sostenida por un grupo de diputados y por la Magistrado del Tercer Juzgado de Familia de Santiago, doña Gloria Isabel Negroni Vera quienes sacan a colación un concepto novedoso, pero concordante a mi juicio con el resto de nuestra legislación vigente y principalmente con los Tratados Internacionales suscritos por Chile en estas materias: La Corresponsabilidad, que consistiría en reconocer a ambos padres el derecho a tomar las decisiones y distribuir equitativamente las responsabilidades y derechos inherentes al ejercicio de la responsabilidad parental, según sus distintas funciones, recursos, posibilidades y características personales.

De éste modo, proponen como modificación la siguiente:

"Artículo 1°. Sustitúyese el artículo 225 del Código Civil, por el siguiente:

Artículo 225. La corresponsabilidad de los padres en el cuidado personal de la crianza y educación de los hijos, se mantendrá aun cuando los padres vivan separados, sin perjuicio que la custodia o tenencia del niño esté en manos de uno de los padres, quienes podrán determinar de común acuerdo, mediante escritura pública, o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento, a cuál de los padres corresponde la custodia de uno o más hijos, y el modo en que el cuidado personal se ejercerá entre ellos. Este acuerdo podrá revocarse, cumpliendo las mismas solemnidades.

Tratándose de lo dispuesto en el inciso anterior, a falta de acuerdo, decidirá el juez, y durante este lapso aquel de los padres que conserve la custodia de los hijos, facilitará el régimen comunicacional con el otro padre. Una consideración primordial a la que atenderá el juez para resolver será el interés superior del niño, garantizando su derecho a ser oído conforme a su capacidad para formarse un juicio propio.

Mientras una subinscripción relativa a  la custodia y al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros.


Artículo 2°.-    Derógase el artículo 228 del Código Civil."

Artículo 3º.- Sustituyese el artículo 244 del Código Civil por el siguiente:

Artículo 244. La patria potestad será ejercida por ambos padres conjuntamente, ya sea que vivan juntos o separados, o por el padre o  la madre según convengan en acuerdo suscrito mediante escritura pública, o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento.

A falta de acuerdo, decidirá el juez, y durante este lapso la patria potestad será ejercida conjuntamente.

En defecto del padre o madre que tuviere la patria potestad, los derechos y deberes corresponderán al otro de los padres.”

Artículo 4°.-    Derógase el artículo 245 del Código Civil."

Como es fácil de apreciar, en la propuesta se escinde del concepto de “Cuidado personal” la “Custodia o tenencia propiamente tal” del niño o niña, de manera que las labores de crianza, educación y cuidado personal se mantiene en ambos padres, no obstante su separación física y sin perjuicio de que la tenencia o custodia esté en mano de solo uno de ellos.

El proyecto original tiene la ventaja de satisfacer plenamente un antiguo anhelo de los hombres en Chile: Igualdad frente a la mujer a la hora de solicitar el cuidado personal de los hijos y la posibilidad de tener el cuidado compartido. La desventaja es que la indeterminación inicial de este tema por defecto, claramente puede propender a una sobrejudicialización acerca del cuidado personal de los niños, llevando a tribunales una competencia cuasi-Darwiniana por determinar cual de los dos padres es el más “apto” para lograr el cuidado personal lo que va en desmedro de la paz familiar y de la seguridad y bienestar psicológico de los niños quienes son, que duda cabe, quienes más sufren de cara a un juicio de tuición. De otra parte, una tuición compartida entendida como aquella en que ambos padres se distribuyen por partes iguales las horas que pasan con sus hijos, si bien de buenas a primeras parece una solución equitativa y salomónica, parece satisfacer de mejor manera los intereses de ambos padres en disputa, pero no necesariamente el de los niños quienes requieren de cierto grado de estabilidad que pudiese verse perjudicada con esta solución.

La visión del ejecutivo soluciona solo en parte la primera tara, pues mantiene un cierto grado de preferencia a favor de la madre por sobre el padre. En cuanto a la tuición compartida, la mantiene como figura dando pie a que pueda ser decretada por un juez incluso como sanción, pero nuevamente cojea también en el tema de la estabilidad de los menores.

La tercera alternativa parece una solución ecléctica, por cuanto hace desaparecer toda preferencia por la mujer –al igual que el proyecto original- e incorpora el concepto de Corresponsabilidad Parental que obliga a compartir o repartir equitativamente las funciones de cuidado, educación y crianza en ambos padres, sin perjuicio que sea uno de ellos el que tenga la custodia o tenencia. Esto es importante, puesto que en el régimen actual, el padre no custodio se limita básicamente a proveer y a mantener una relación directa y regular, pero a la hora de la toma de decisiones en cosas tan importantes como en que colegio ha de estudiar, que religión ha de profesar u otras similares, pareciera ser que no tiene nada que decir, versus el padre a quien se ha confiado el cuidado personal. De otra parte, al separar “Cuidado personal” de “Custodia” se permite que mientras la primera sea compartida, la segunda pueda no serlo si ello es mejor para la estabilidad y los intereses superiores del niño o niña. Sin embargo, la idea de “Corresponsabilidad” obliga de todos modos a delimitar o a convenir de que modo se compartirán o repartirán las funciones por los padres, lo que presupone una posible mayor judicialización. Lo mismo sucede al no ofrecer una solución por defecto en relación a quién pertenece la custodia.

Lo importante es que, sea cual sea el resultado final, pareciera ser que existe un consenso bastante transversal en que el artículo 225 del Código Civil debe adecuarse a nuestra realidad actual, apuntando a lograr una sociedad más igualitaria y a dotar al sistema jurídico de mayores opciones de solución, de modo de garantizar el desarrollo armónico de las familia, sea cual sea el concepto que tengamos de ella.