"Alimony": Un tema a discutir en nuestro nuevo Derecho de Familia

Sep. 22 , 2010

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Por Alejandro Krausz Bitrán

Si los “Prenups” abordados en mi posteo anterior son ajenos a nuestro sistema jurídico (aunque, como veíamos podrían pactarse de todos modos), existe otra institución perteneciente al Derecho Anglosajón relativa a los efectos del divorcio, pero que a diferencia de éstos, no son aplicables de manera alguna en nuestro Derecho, ni aún a virtud de la creación de instrumentos mediante el principio de la autonomía de la voluntad. Se trata del “Alimony”.

“Alimony” o “Spousal support” son términos tan ajenos a nuestro Derecho Continental como a nuestro idioma español.

De cualquier manera, puede definirse como la extensión de la obligación de auxiliarse mutuamente (financieramente hablando) más allá de la duración misma del matrimonio. Dicho de otro modo, la situación en que tras el divorcio uno de los ex cónyuges continúe aportando a la subsistencia del otro cónyuge, por una duración, motivo y monto determinado.

Tiene su origen histórico en el hecho que las Cortes Eclesiásticas Inglesas sólo estaban facultadas a otorgar un divorcio sin disolución de vínculo (nosotros teníamos un divorcio similar hasta la dictación de la nueva Ley de Matrimonio Civil) de manera que se entendía que subsistían todos los derechos y deberes del matrimonio –salvo el de cohabitación- por lo que el marido debía seguir manteniendo a su esposa.

Con la aparición del divorcio vincular en el Siglo XIX –en caso de mala conducta de uno de los cónyuges- Si el divorcio había sido causado por la mala conducta del marido, se entendía que el deber de mantener a su esposa habría continuado de persistir el matrimonio que terminó por su culpa, de suerte tal que si dejaba de mantener a la esposa estaría –de cierto modo- beneficiándose de su propio dolo. Por el mismo motivo, si el matrimonio terminaba por una falta atribuible a la mujer, perdía ésta inmediatamente el derecho a seguir siendo mantenida.

Con el cambio del rol de la mujer en el matrimonio y en  la sociedad y la llegada de los divorcios de común acuerdo, ésta institución, si bien pareciera haber perdido su sustento histórico (y según varios autores, también su sustento jurídico) el Alimony persiste en el Derecho países como Inglaterra y E.E.U.U. (variando sus elementos y requisitos en los diferentes Estados). Es así como actualmente, algunas legislaciones exigen para su procedencia un Fault-Divorce, el equivalente en nuestra legislación a un divorcio por culpa o divorcio sanción. Otras exigen una duración mínima del matrimonio. Actualmente, desde el punto de vista temporal, puede fijarse esta suerte de pensión de manera permanente (o hasta que quien la reciba vuelva a casarse), de manera temporal (la idea es que se trata de una ayuda por un tiempo determinado para que el cónyuge menos pudiente adquiera un trabajo que lo vuelva autosuficiente) e incluso en algunos casos tiene una naturaleza totalmente distinta: Sirve para reembolsar gastos en que uno de los cónyuges incurrió en el sólo beneficio del otro.

Para determinar su monto y duración se atiende –curiosamente- a prácticamente los mismos parámetros establecidos en el artículo 62 de nuestra  Ley de Matrimonio Civil para determinar la existencia de un menoscabo económico y la cuantía de la compensación: “la duración del matrimonio y de la vida en común de los cónyuges; la situación patrimonial de ambos; la buena o mala fe; la edad y el estado de salud del cónyuge beneficiario; su situación en materia de beneficios previsionales y de salud; su cualificación profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral, y la colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cónyuge.”

Sin embargo, en Chile no existe una institución como el Alimony y de acordarse una pensión alimenticia a favor de una persona que ya no va a ser cónyuge esta sería rechazada por cualquier tribunal por cuanto dejando de ser cónyuge se deja de ser titular de Derecho de alimentos y por ende desaparecería la causa para pedirlos o darlos lindando incluso con una eventual hipótesis de lo que en Derecho Civil se conoce como “Enriquecimiento sin causa”.

Es más. Atendida la naturaleza compensatoria y no alimenticia de la compensación económica, impide que se fije en virtud de ésta última una pensión vitalicia o hasta el acontecimiento de un hecho futuro e incierto (como el matrimonio del beneficiario) en favor del otro cónyuge. Ello ha producido, de mi parecer, que nuestra magistratura esté solucionando éste vacío, de una parte tomando más en consideración el futuro y perspectivas económicas de una persona (vale decir cómo se va a sustentar o restablecer, lo que se regula en el Alimony anglosajón), que el menoscabo económico efectivamente sufrido por haberse dedicado al cuidado de los hijos y el hogar común y no haber podido desarrollar un actividad económica o haberlo hecho en menor medida de lo querido (que es una compensación de perjuicios, naturaleza jurídica distinta). Prueba de ello es un fallo de la Corte de Apelaciones de Concepción de fecha 3 de septiembre de 2007 donde se advierte “Que de la historia del establecimiento de la ley y de la opinión de los autores nacionales, aparece que el menoscabo es el desequilibrio o disparidad económica entre los cónyuges tras la terminación del matrimonio para enfrentar sus vidas separadas en el futuro”. Dicho de otro modo, más que determinar si esa disparidad económica obedece estrictamente a ciertos y determinados montos calculables matemáticamente, lo que en definitiva  va a primar es, en qué pie quedan a futuro. Esta visión acerca de cómo resolver, acerca a la compensación económica mucho más a una institución de orden alimenticio a una de orden compensatorio.

Me parece que esta naturaleza híbrida de la institución de la compensación económica ha llevado en definitiva a que no se indemnice correctamente el menoscabo efectivamente sufrido ni tampoco a otorgar un correcto soporte al cónyuge más débil (si corresponde) precisamente por la ausencia de una norma que permita esto último.

Resulta evidente que si una persona era mantenida por otra y de un día para otro esta situación desaparece, quedará en la más absoluta indefensión y parece al menos razonable pensar que algo que ver con ello tuvo quien la mantenía. Pero en la eventualidad en que esta persona no se haya dedicado a los hijos o al cuidado del hogar común, no tiene derecho a compensación económica y si está separada de bienes sin uno a su nombre, terminará de un día para otro literalmente en la calle.

Me parece oportuno discutir acerca de situaciones como ésta: De parte de los tribunales, recordar que originalmente la compensación económica tiene un carácter compensatorio y no alimenticio y de parte de los legisladores, que la necesidad de sustento no se termina necesariamente con el divorcio. Probablemente todo lo contrario. Sugiero buscar las soluciones en aquellas legislaciones en donde exista una, aunque discutida. Les sugiero revisar la institución del Alimony.